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- 卫星底下无秘密
- 千万不能对警察说的话
- 烤豆子
- 人生如局，无骗不真
- 停博一周，送上两图，恭贺花甲！
- 順寧道中秋追月團結晚會
- [小红猪]盖亚的邪恶化身：生命是它自己的死敌么？
- 摩洛哥：别都怪罪大雨
- 最长诉讼时效
- 距飞机起飞还有15小时
- 美国为什么人均寿命短？
- 再过40年，梦想就能成真！
- 深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序
- 散论：分析法学与除魔世界
- 无题
- 社会欲求的法律经济学
- 可口，可乐
- 外阴修复。
- 新加坡：选美皇后资格受质疑
- Memo to White House Speechwriters
| Posted: 30 Sep 2009 02:33 PM PDT 极地的一个好处就是卫星每天都要通过好几次，于是这里是建卫星地面接收站的好地方。我参观了建在Tromso的一个这样的接收站，有图为证： 站方的人告诉我，他们通过遥感卫星的监测，发现这几天在北京昌平影视基地搭起了一个天安门模型，长安街也按原比例建造了好几十公里，街道两边的楼房按实际情况搭了一层门脸和屋顶，一切就绪。 目前参加建国阅兵式的有两套班子，一套班子在北京，另一套在这里。电视转播也分成两套班子，到时根据情况选择合适的信号传给全国的老百姓看。 如果这次试点成功的话，以后的大游行就不再在北京市中心举行了，而是全部转移到昌平影视基地。反正老百姓也都是通过电视庆祝祖国诞辰，在这里举行阅兵式不会影响首都的交通。 根据内部人士透露，目前正热映的《建国大业》也是一次勇敢的常识，如果成功的话，将来的改朝换代也将不再血流成河，而是全部改在昌平影视基地内完成，并通过CCTV向全世界直播。 |
| Posted: 30 Sep 2009 09:54 AM PDT 原文作者：the jokes 1. 你不帮我拿着这瓶啤酒我没手取驾照。 2. 对不起，警官，我不知道我的雷达测速器没有插电。 3. 你是"村民组合"的人吧？[村民(Village People)是创建于1970年代的经典男子演唱组合。村民组合的成员分别装扮成警官、印第安酋长、建筑工人、士兵、摩托车手和牛仔。 他们知名的歌曲有Macho man, Sex over the phone，以及最著名的YMCA。] 4. 嘿，你得开到125英里的时速才能追上我呢，厉害~！ 5. 你是Andy还是Barney？ 6. 我以为得足够强壮才能当警察呢。 7. 你不会检查货箱，对吧？ 8. 你的工资可是我付的！ 9. 天哪，警官，真是太好了！上一个警官也是只小小警告了我一下。 10. 知道你为什么让我靠边停车吗？我们俩人好像只有你一方知道原因。 11. 我只是想跟上大部队。是，我知道这周围根本没其他的车，不过这正说明了我离大伙还很远啊。 12. 当警察问到："天哪，伙计，你的眼睛好红，是不是喝了太多酒？" 译言联合3G门户推出无线官网，手机看译言，登录wap.yeeyan.com |
| Posted: 30 Sep 2009 06:03 AM PDT 原文作者：the jokes 从前，有个人非常喜欢吃烤豆子，但是就像大家都知道的那样，吃烤豆子都会有点副作用。但是在他遇到了他的梦中情人后，就做出了人生最大的牺牲，决定不吃烤豆子了，因为他无法想象在新婚妻子面前放臭弹的情形。 话说这天正好是他的生日，可是他的车却坏在了回家的路上，于是向老婆请假说要走着回去。偏偏在路过一个咖啡馆时，他闻到了熟悉的烤豆子的香味。在心里斗争了半天，他想反正还有这么长的路要走，就算是有几个臭弹也放完了，就放纵一次吧。于是他走进去买了三个超大包的豆子，美滋滋地吃了一路。 走到家门口发现他的妻子正在高兴地迎接他回来。"哦，亲爱的，在今天的晚餐上我要给你一个惊喜！" 她蒙上了他的眼睛，然后将他带到了餐桌前，并让他发誓不偷看。这时他忽然感觉到一个臭弹即将发射，就在他的妻子要为他打开眼罩的时候电话响了起来，她的妻子赶去接电话了。 他赶紧抓住这个机会，将身体的重量转移到一条腿上将它放了出来，但是这个屁不仅响而且像臭鸡蛋一样臭。他屏住呼吸，赶快拿起餐巾在鼻子前猛扇。就在他刚感觉好一点的时候，又一个臭弹冒了出来，这个更响更臭，他挥舞着胳膊试图将臭气扇走。说时迟，那时快，又一个屁蹦了出来，这一屁让窗颤碟抖，一分钟后桌上的花也忍不住自杀了。 听到他妻子马上就接完电话，他迅速地将餐巾在腿上摆好，装出一幅与我何干的样子。在为这么长时间的耽搁道歉后，妻子问他有没有偷看，他十分肯定地说没有。接着他妻子打开了他的眼罩，喊道："给你个惊喜！" 让他震惊并发毛的是展现在他眼前的"惊喜"是十二个正襟危坐的客人！ 译言联合3G门户推出无线官网，手机看译言，登录wap.yeeyan.com |
| Posted: 30 Sep 2009 10:41 AM PDT
最近首都又要闹庆典了，一次闹的比一次凶，安保工作早已波澜壮阔的铺张开来。领导美意，催着我去北京出差顺便玩玩，我虽有祝寿之意，但超怕人流，更怕被当作破坏分子给专政了，还是窝在家里看碟的好。看看电影，胡乱涂抹，也是与君同乐。 这部片子我还是要小小的剧透一番，不然不便展开论述。The Brothers Bloom是对流浪儿，吃着百家的残羹和冷眼长大，窘迫的童年际遇和聪颖的先天头脑共同作用，使他们成长为一个心有灵犀的骗子团队。在这个团队里，强悍的哥哥斯蒂芬是骗局的编剧和导演，柔弱的弟弟布鲁姆却总是悲情的男主角，虽然兄弟俩最终如愿得到了财富，可是弟弟就不免有些怅然——生活就是一场场的骗局，每一个"con"里的主人翁都不是真正的自己。于是在兄弟俩看似整齐一致的人生轨迹，布鲁姆始终无法乐得其中，他期待一种"unwritten life"，他期待一些真正属于自己的情感和生活。
接下来的情节就顺理成章了，兄弟俩达成协议，再玩一把就分道扬镳。穿梭在最后的骗局之中，布鲁姆仍然觉得自己是一颗被动的棋子，所有情节都在哥哥的设计之中。当他带着心爱的姑娘逃离这种被设计的生活之后，他才明白计划中的"con"已经破裂，而哥哥用生命为代价，在布鲁姆的眼前保持了设计的完整性，彻底将弟弟推出了"written life"。 没有看过电影，可能会有点费解。《无间道》大家都看过吧？梁朝伟饰演的卧底过的就是一种"被设计的生活"，黄秋生饰演的上司是他恢复身份的唯一希望。当黄秋生重重的摔在汽车上，既用生命延续了梁朝伟借以生存的"con"，又摔碎了他跳脱的可能。此时的梁朝伟百感交集，不仅因为正常生活的无望而悲伤，还要承受起无人倾诉的孤独。一个人的生活不是一根线，轻轻一剪就能断的了无牵挂，这团乱麻扯着你的前生和后世、青春与童年，随手一拽，心肝脾肺、亲朋好友、红尘情事就漫天乱飞。有很多人都不喜欢自己现在的生活，但是他动不了，真动不了。那不是咬咬牙狠狠心就能解决的问题，经年的负担和心事压着，改变起来可要伤筋动骨。 从前有个傻逼说，千万不要输在起跑线上哇！于是我们从孩提时代便按计划行事，我们的人生好象一场无数课程表和工作计划表连缀而成的马拉松，路边的景色无暇观赏，玩命似的就为了在各种表格里填上枯涩的数字，我做到了，我完成了，我胜利了，喔耶，我可以安息了。这种被人为设计的生活就像在一条拥挤的高速公路上，慢下来都会被贴上罚单，刹车就捎带着一场crash，出口是有的，但只要一犹豫一失神就错过了。没辙，大伙就一起轰轰的往前赶，赶到天国就可以好好歇口气了。 你知道这种"被设计的生活"最要命的是什么吗？答案是这些设计者往往是你最亲密的人，你的父母、亲友、爱人、朋友，还有你自己。而且大家都没有什么恶意，大家的口头禅也很统一：我这是为你好。为了让你衣食无忧，为了让你前途光明，为了让你家庭幸福，为了让你健康长寿。你能拒绝吗？电影里经常会有一些不知好歹的浪子说：这不是我要的一切。然后拂袖而去，自谋幸福。你试试看？ 其实无论是设计生活，还是被生活所设计，人生不可能永远有条不紊。我这个人没有股票基金，没有车贷房债，也无甚心力私藏二奶，生活方式全面落伍于时代，唯有思想观念还跟的上：甭跟我说什么绝对、因果、情理之类，我宁愿信奉句广告词儿：一切皆有可能。癞蛤蟆可能吃得天鹅肉，柳下惠可能搞上秦罗敷；站的高不一定尿的远，挺的住不一定射的出；见面就抡板砖的不是仇人是兄弟，身边老提溜着的不是发妻是小三。得道未必多助，善意不见好报，哗众取宠往往登堂入室，机关算尽却是徒然无功。如胶似漆两情相悦的，最后总落的老死不相往来；萍水相逢空桑三宿的，却偏偏稀里糊涂熬成了正果。嘿嘿，这才是人生的趣味所在，计划总赶不上变化，它并不一定要按常理出牌。严肃一点的讲法就是，生活是一个庞大复杂的时空系统，具有不确定性和非线性的发展特点，无数的涨落和突变，使其在无序和有序之间沉浮不定。
随机文章：偏离《海盗电台》主旨的摇滚看法 2009-08-23 家有恶犬 2009-08-20 漫步滇黔之特别篇——特色小吃 2009-08-10 怀念杨德昌 2009-06-28 端午·球事 2009-05-29 收藏到：Del.icio.us 
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| Posted: 01 Oct 2009 12:00 AM PDT  上图鸣谢1984，端的好标语牌！ 上图2008年9月，摄于日内瓦联合国广场 |
| Posted: 30 Sep 2009 09:15 AM PDT 日期: 2009-10-04 致各位舊區的街坊、關心舊區和基層的朋友： 大家好！ 我們是順寧道重建關注組的義工，今次寫信，是希望協助順寧道重建關注組的街坊，邀約各方好友，參加街坊關注組今年初試啼聲搞活動，亦即09年的中秋追月團結大會。 由市建局公佈重建開始，順寧道這一區便有某一兩個出租業主誤會了市建局的政策，而迫遷其租客，所牽涉之租戶，竟達近廿戶之多。同時，市建局對於由自己公佈所引起的問題，卻一味只是推到業主租客條例之上，指市建局無能為力，沒有責任處理。對於人口凍結時已登記在案的租戶，市建局竟表示，若被迫遷，它不會處理、不會保障！ 在舊區居住的租客，許多是板間房租客，如若搬遷，很大可能再搬舊區。在未來十年仍有180多個未知確切地點的重建大工程中，可能會遭到屢屢的迫遷；至於將來可能受害的其他窮人，更是無可估計！有見及此，一眾街坊都鼓起勇氣出來爭取，不只為今日，也為他朝；不只為自己，也為後來的人。更可貴的是，關注組雖然目前主要是關注被迫遷租客的問題，但其實關注組中的積極街坊，更有沒有被迫遷的租戶、業主、舖戶和天台屋街坊。 關注組現時只成立數月，已算是相當積極。然而，這兒的街坊，許多都是日挨夜挨的勞工階層，當中有保安員、食物工場工人、貨櫃碼頭工人、小販、速遞員、食肆勞工、建築工人等等，街坊認為，單靠街坊自己實在太吃力，而且，無權無勢的人只能靠團結，所以，要迫使市建局改變這些對窮苦租客不公平的政策，必須要有更大的民間力量！因此，在討論之下，決定搞這個中秋追月團結大會，希望邀請各方友好，趁中秋佳節，互相認識，共謀起義！ 歡迎各方友好來臨，當日關注組街坊會略備酒水，更歡迎各方友好各攜應節佳品，齊賀中秋，興祝團結。 順寧道重建區中秋追月團結晚會 日期：2009年10月4日 時間：晚上八點 地點：順寧道公園（順寧道東沙島街交界） 順寧道義工支援小組敬約 |
| Posted: 30 Sep 2009 08:11 AM PDT 原文在此 by Peter Wald 地球并不是抚育生命的母亲，它更像是要命的美狄亚。——生物学家Peter Ward
两艘"海盗号"分别于1976年和1977年在火星上成功登陆，他们的首要目标是去发现生命。众失所望的是，他们传回的数据显示的只是少许的冷水。火星的表面是荒芜的且不宜生存，那里并没有生命迹象。 对于James Lovelock和Diane Hitchcock这两位美国宇航局的科学家来说，这没什么可惊讶的。事实上，要是在火星上发现了什么生命迹象他们才会感到震惊呢。在海盗号登陆的十多年前，这两位大气科学家已经通过对火星大气层的观测推测出在那颗行星上可能不会有生命存在。 从他们的研究中产生的盖亚假说是20世纪最具影响的开创性科学思想之一，它是根据古希腊神话中的大地之神这个抚育生命的母亲来命名的。但这个假说正确吗？新的科学发现表明，地球上生命的本质并不是都和盖亚一样。如果我们非要选一个神话中的母亲形象来刻画生物圈的特性，美狄亚，这位阿尔戈英雄首领伊阿宋的恶毒的妻子，也许更加合适。她是一个女巫，一个公主，也是杀自己孩子的凶手。 盖亚假说的故事开始于20世纪60年代，当Lovelock和Hitchcock指出火星上的大气层处于一种化学平衡的状态——主要是惰性的二氧化碳，还是少量的氮气，以及非常少的氧气、甲烷和氢气。将其与地球上的大气层做一比较，他们认识到地球大气处于化学不平衡的状态，二氧化碳和氧气在不断变化。变化的主要原因是生命——光合作用将二氧化碳转化为氧气，而有氧新陈代谢则反而行之。如果没有生命，地球的大气层将根本性地由我们所呼吸的氧气充足维持生命的气体混合物变成像火星大气一样的不利于生命的化学平衡态。 地球上的大气并不仅仅是不断变动，它还是适宜生命繁衍的，而且数十亿年来都是这样。类似地，地表温度、酸度和海洋化学成分看起来在数十亿年也很稳定，在平均值上下徘徊，这使得地球可持续居住。考虑这些发现的意义，Lovelock开始拼凑一种新的生命观点以及其与主导它的星球的联系。尽管他专注研究的是地球，但他的观点可以应用在任何可居住的行星上，而且在他余下的职业生涯中他一直在琢磨这些。 简单地说，盖亚假说就是：生命作为一种聚集体以某一种方式与物理环境相互作用，这种方式不仅保持地球是宜居的，而且持续提升生命的生存环境。这是通过一系列类似于生态平衡的反馈系统实现的，运用这一机理活着的生物体能够保持一个稳定的内在环境。那些影响行星可否宜居的主要因素，如温度、海水和淡水的化学成分以及大气的组成等，它们并不仅是受到生命的影响，也受到反馈系统的控制。 随着时间的推进，Lovelock的观点得以演化，盖亚假说形成了几种不同的形式。（见文后"盖亚的多种面孔"）在他第一篇文章发表的十年内，他将它的假说提升为科学性更强的盖亚理论。在20世纪70年代中，他这样描述他的观点："盖亚理论是说：温度、氧化态、酸度以及岩石和水的某些特性被保持常值，而且这一平衡是通过生物群自动地和无意识地操纵主动反馈过程来保持的。" Lovelock最终开始谈及这个可视作某种超有机体的行星自身。"全部范围的生命物质，大到鲸鱼和橡树，小到病毒和海藻，可以看作是他们构成了一个独立的生命统一体，这个统一体能够保持地球上的大气层适合自己所有的需要，而且所赋有的能力和力量都远在其构成部分之上，"在他1979年出版的专著《盖亚：地球生命的新写照》（Gaia: A new look at life on Earth）中他这样写道。换句话说，地球并非简简单单地是一颗庇护生命的行星，它本身也是活着的。 这个观点既简明又优雅，而且很快吸引了许多拥趸者，这些人既有科学家又有非科学家。一些研究者从盖亚理论中发现了一种思考有机成分和元素的循环的新方式。一部分人跟随Lovelock的引导，为"在这颗行星上生命控制着环境"这一观点寻找科学性的支撑。还有一部分人，主要是非科学研究人员，从中发现了一种新的观点，关于人类该怎样去联系起地球和余下的生命。一些人甚至从这一概念中看见了上帝的脸。 盖亚假说一直不停地引起科学家们的兴趣和争论——已经有三次国际会议致力于这一假说，最近的一次是在2006年。 尽管如此，研究科目正在改变。许多最近的发现对盖亚假说产生了严重怀疑。有两路研究尤其具有毁灭性：一种基于深时——对远古岩石的研究，另一种基于未来的模型。两者均推翻了盖亚预言的关键，并且提出地球的生命在反复忍受"美狄亚"事件——由生命本身引起的生物种类和数量的急剧减少，而且在未来的岁月中还将如此。 让我们首先转向深时发现。盖亚假说的倡导者所提出的最具影响力的观点之一是地球上的各种温度保持稳定和平稳是由于反馈机制的存在，这种反馈是由生命引起的，或者至少是由其助长的。 在这些各自不同的"恒温器"中最最重要的一个是碳酸盐-硅酸盐风化循环。由于不断的火山活动，这是地球的一个特点，会给大气层不停地注入不定量的二氧化碳。二氧化碳是一种很有效力的温室气体。如果没有什么办法消除掉它，它将会使地球经历不可控制的升温过程，这将最终导致海水汽化——如同40亿年前金星的宿命。 二氧化碳的消除主要是靠诸如花岗岩这样的富硅酸盐岩石的化学风化过程。这种风化是与二氧化碳发生化学反应，将这种气体从大气中转化出来，并以石灰石（碳酸钙）固定下来。 这种反应的速率因陆地植物而增加，它们的根可以破坏岩石以使得水和二氧化碳可以渗透进去。此外，植物也直接通过光合作用消耗大气中的二氧化碳。 到目前为止，一直还符合盖亚假说。但是根据科学家们对过去全球温度比以往任何时候更精确的估计来看，倒并没怎么发现盖亚理论所预言的稳定性。实际上，由于新物种的进化，地球温度的变化就像过山车一样。 例如，大约23亿年前，地球忍受了一个持续了1亿年的漫长冰川时期。海洋完全被冻住了，形成了一个"冰雪地球"。这一起因是生命本身。大约在这个时期的2亿年前，进化开始用一种新的方式来维持生命，即光合作用，它利用太阳光中的能量将无机的二氧化碳转化成糖类。光合微生物将大量的可吸收热量的二氧化碳从大气中吸走了，以至于这颗行星跌入了冰窟。
最初的多细胞植物的进化所带来的第二幕冰雪地球时期发生在7亿年以前。一段时间以后，陆地植物的进化给了气候一个双重打击。他们的深根显著地提高了风化速率，而且光合作用也减少了二氧化碳的含量。结果是，在泥盆纪（4亿1600万年前到3亿6000万年前）末期森林的出现之后不久，地球进入了长达5000万年的冰河时期。这个温暖年轻的行星很快地降下温来，大量的生命灭亡。这并不是一个符合盖亚假说的结果。 事实上，自生命存在之时起，它就一直能够毁坏自己。Charles Darwin把新产生的生命形式融入这个世界的过程，想象成一个楔子轻松地进入一个狭窄的空凹处然后渐渐将其撑开的过程。一部分生命的确是这样，但是其余的却像大锤，在他们所到之处毁灭生命之树的所有分支。 自从有了最早的生命以来情况就一直是这样的。我们认为，大约在37亿年前的一场"沼气危机"几乎彻底毁灭了地球上的生命，差不多从它一开始就是这样。释放沼气的微生物使得大气笼罩着一层烟雾，并挡住了太阳。 恐怕最恶劣的美狄亚事件与第一幕冰雪地球一样，是由相同的生物变革促成的，即光合作用的进展和与之相伴的大气中氧气的增加。对于25亿年前构成生命的微生物来说，氧气就是一种致命的毒药，直到那个时候开始，生物体才能够适应它。随着光合作用的进展，这一大规模杀伤武器被启动起来，造成了第一次，恐怕也是最极端的一次大灭绝事件。生命被毁灭了。幸存下来的都是光合生物和微生物，它们迅速地进化以适应氧气。 一些新的研究成果是对盖亚假说更大的否定，这些成果是对5亿6500万年前自动物进化以来发生的灭绝事件的研究得到的，其中包括5次大规模和差不多10次较小规模的灭绝。 1980年，地理学家公布了一个开创性的发现：6500万年前的白垩纪/第三纪大灭绝是由于一颗小行星撞击地球引起的，有一个观点很快地变成了正统说法，即：所有大灭绝都是由地球外事件造成的，不管是冲撞，还是在4亿4300万年前奥陶纪灭绝事件情况下的伽马射线爆发。这类事件被称为"盖亚空档"，因为生命是没有办法对他们做出准备的。 研究者很快认识到陨石坑与大灭绝事件有着明显的联系，这包括2亿5100万年前宏大的二叠纪/三叠纪事件以及2亿年前的三叠纪/侏罗纪事件。然而，撞击引起大灭绝这一论据也是经不起推敲的。如今，大多数的事件被看作是"细菌引起的"大灭绝，这是由于大量的细菌释放出有毒的硫化氢气体导致的。（新科学家，2008年2月9日出版，P40）海洋是在全球急剧升温的地质幕出现的，如二叠纪的后期，这个时期延长的火山活动往大气中注入了大量的二氧化碳。这些细菌就在这死寂的海水中茁壮成长。根据盖亚理论，生命应该缓和掉这些事件，但是事实并非如此。它们的存在似乎在强烈地支持美狄亚观点，而与盖亚背道而驰。可论证地是，与生命历史上许多其他的事件一样，人类主导的大灭绝现在正在我们周围进行着。 "生命似乎在追求自我的终结，拖着地球回归到了无生机" 未来是什么样子呢？这里我们还是可以驳斥盖亚假说，而且这恐怕也是最有趣和最震撼的发现了。生命似乎在积极地追求它自己的终结，拖着地球走近必然来临的一天，那个时候地球将回归它的原点：了无生机。 怎么会这样呢？首先，太阳正在越变越热，它的光照强度已经在过去的45亿年增加约30%，而且还将继续增加下去。由于太阳持续更强的光照，这将造成全球升温，增加硅酸盐岩石的风化——风化的速率随着温度的上升而增大。再加之光合作用和植物的根的作用，将会使二氧化碳以比以往更快的速度在大气中消除。 灾难来袭 起先，二氧化碳的消除将缓和太阳引起的温度上升，但是可能在5亿年后会有这样的一个时期到来，那个时侯大气中将没有足够多的二氧化碳来进行光合作用。当那不幸的一天到来，我们的所知的世界将迎来一个非常明了的末日。 对生命来说，这些变化将是剧烈而又悲惨的。植物将干枯和死亡，阻断主要的生物生产源和大气中的氧气。动物将很快跟着死亡。植物的死亡也将引起大气中二氧化碳的重新积累，导致失去控制的温室效应。最终，地球表面温度将超过沸水的温度，最后一个微生物也将灭亡。地球将再次没有生命。这是非常反盖亚的，因为盖亚理论认为在一颗行星上生命的存在将提高其宜居性。而其对立面才是正确的。 如果这些模型是正确的，那么地球上的生命已处于老年期。这场始于38亿年前的地球生命冒险，而且仍然是在宇宙中我们所知道的唯一生命体，也许还剩下十亿年的旅程。大气中二氧化碳的减少这一长期的、最终的过程已经开始了——矿物燃料燃烧的影响仅仅是九牛一毛。对现在来说，盖亚就要死去，美狄亚会活得更久。 盖亚的多种面孔 至少有三种不同的盖亚假说变体 优化的盖亚假说 这个最早的解释仍然是盖亚理论最"强"的版本之一。它指出生命在积极地控制外界条件，包括生物圈中纯物理的方面，如温度、海水酸度、大气组成，以至于地球最好地保持可居住性。 自我调节（或内稳定）的盖亚假说 一种较新的且稍弱一些的理论。比起生命积极地优化行星上的环境，这个理论指出生命建立一个负反馈系统，它可以使约束生命的因素保持在特定的范围内，诸如温度、以及更近时期提出的大气中氧气和二氧化碳的含量等。 超有机体盖亚假说 地球并不是一个仅仅来支持生命的物理行星，它自己是活着的。这是这一理论最强悍的解释，也趋向于被认作是不科学的。 Peter Ward是西雅图华盛顿大学的生物学教授。这篇文章是基于他的新书《美狄亚假说：地球上生命最终会自我毁灭吗？》（The Medea Hypothesis: Is life on Earth ultimately self-destructive?，普林斯顿大学出版社） 本文译自《新科学家》2009.6.17 你也许会喜欢 |
| Posted: 30 Sep 2009 08:00 AM PDT 原作者Hisham · 译者 Portman · 阅读原文 摩洛哥最近的水患激发博客发出对他们国家欠缺卫生基础设施的不满。他们四处拍照，摄影，分享鲜少在主流媒体播出的画面。这是他们的公民报导。 Citoyen Hmida [法语]描述首都拉巴特(Rabat)的场景。他写道：
Energumene [法语] 在博客「我们正在看着你」中撰文，分享拉巴特火车站的照片，并挖苦地评论道：
以下是一些照片：  拉巴特Agdal火车站小溪  拉巴特Agdal火车站泡在水里 Mohamed El Kortbi在博客Partageons nos passions也分享 [法语]一张Agdal车站内部的照片：  拉巴特Agdal火车站站内 Ibn Kafka [法语]则分享以下这些拍摄 自旅游胜地马拉喀什国际机场的照片：  马拉喀什机场泡在水里  马拉喀什机场泡在水里  马拉喀什机场泡在水里 Issam [阿文]以阿拉伯文报导Roudani大道底下新启用的隧道淹水，Roudani大道是卡萨布兰加这个超过300万人口的摩洛哥经济首都最壅塞的交通动脉。Issam分享底下这则由业余者在Roudani大道隧道拍摄并在Youtube上传阅的影片： Issam写道：
在拉巴特部分地区，水泥建物倒塌在街道上，困住汽车与公车，徒增整体的乱象，在Energumene分享 [法语]的影片中显示：
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| Posted: 30 Sep 2009 07:22 AM PDT 特约作者：JAL 日本最高裁判所（最高法院）最近做出了一个比较有意思的终审判决。 案情并不复杂。1978年，被告将受害人杀害，并将尸体掩埋在自己的床下。受害人家属一直不知道受害人已经死亡。2004年，被告自首。由于杀人罪的刑事追诉时效为20年，因此地方检察院没有提起刑事诉讼。受害人家属（原告）提起民事诉讼，二审的东京高等裁判所判决被告承担4200万日元的民事赔偿责任。被告不服上诉，请求认定民事诉讼时效已经经过。日本最高裁判所于4月28日驳回了被告的上诉，维持东京高等裁判所的判决。 这个案子刑事部分应该没有什么争议，问题在民事部分。日本民法典第724条规定："对于因侵权行为而产生的赔偿请求权，自受害人或其法定代理人知悉损害及加害人时起，三年间不行使时，因时效而消灭。自侵权行为时起，经过二十年时，亦同。"一般日本民法学界认为，该条中的二十年，性质为除斥期间，不发生中止、中断、延长等。由于该除斥期间是在权利受侵害时即1978年即告起算，因此2004年原告提起民事诉讼时，除斥期间已经经过。那么依一般的法律适用逻辑来讲，本案中原告的损害赔偿诉讼请求应该得不到支持。 但是，日本最高裁判所认为："在受害人家属无从得知受害人死亡事实的特殊情况下，如果适用除斥期间，免除加害人的赔偿义务，将明显有悖于正义和公平理念。"因此，"尽管民法上有除斥期间的规定，但是对杀害行为的损害赔偿请求权并未消灭。"从而，日本最高裁判所认为本案例外地不适用日本民法典第724条所规定的除斥期间，而是应准用第160条的立法精神，即"关于继承财产，自继承人确定、管理人选任或破产宣告之时起六个月内，时效不完成"。 从方法论角度讲，日本最高裁判所在"公平、正义"的一般法理念驱动下，抛弃明确的法规则，相当于对第724条进行了目的性限缩。同时，通过准用第160条，进行了法的续造。这个过程在个案的价值判断上应该是有意义的，但是是否会减弱法的安定性和权威性，则有待斟酌。事实上，在刑事方面是否应当废除最长追诉时效，日本国内也存在很大争议。 民法上的二十年除斥期间，与一般的诉讼时效不同，它的目的并不是警戒在权利上睡眠的人，而是保护既定的法律状态。如果一个法律状态历经二十年之久没有变化，法律就不再要求对它进行强制地变动，否则，人们在社会生活和经济活动中进行决策时，就无法知道哪些法律状态是可以信赖并成为决策的前提。这个立法精神与（物权的）取得时效的立法精神是一致的。如果说一般诉讼时效体现了效率价值，要求权利人积极行使权利的话，那么除斥期间则体现了秩序价值，以保护社会生活中即存状态的稳定性和可信赖性。日本最高裁判所的判决，实际上是对侵权损害赔偿请求权的除斥期间的制度价值提出了质疑。 日本民法典将权利的最长保护期间认定为除斥期间，这一点与我国民法的规定有所不同。《民法通则》第137条规定："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。"从"人民法院不予保护"的措词中可以明显地看出，我国民法将权利的最长保护期间认定为诉讼时效而不是除斥期间，时效期间经过的后果，是人民法院不予保护而不是权利消灭。就诉讼时效而言，消灭的对象是请求权而不是债权本身。所以，虽然时效期间经过，请求权消灭，但是债务人自愿给付的，债权人并不构成不当得利。另一方面，我国民法通则规定了诉讼时效的延长制度，允许在特殊情况下由人民法院延长诉讼时效。所以，该案如果发生在我国，恐怕不会引起那么大的争议，因为该案中受害人家属不知道受害人已经死亡的事实，可以作为一种特殊情况，由法院在二十年之外另行延长诉讼时效（见《民通意见》第169条：权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的"特殊情况"）。 但是，我国民法对于诉讼时效的延长欠缺具体操作程序上的规范，比如法院是否可以依职权延长诉讼时效，还是应该依当事人的请求予以审查延长？哪些情况属于民法通则第137条所规定的"特殊情况"？延长的期间有多长？哪一级法院有权决定延长？这些恐怕都有待于做进一步的研究。 相关日志
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| Posted: 30 Sep 2009 07:06 AM PDT 明天，下午1点从首都机场起飞，还是下午1点到达肯尼迪国际机场。 纽约，究竟是我飞到你那里，还是你飞到我这里。 |
| Posted: 30 Sep 2009 07:36 AM PDT
克鲁格曼先生认为美国医保体制（Health Care）不如加拿大的单一付费制。他说，美国市场化的医保制度不好，虽然美国人的医疗开支超过其他发达国家，但是人均寿命却低于他们。比如2004年世界人均寿命的情况：加拿大人均寿命80.2岁，法国79.6岁，德国78.9岁，英国78.5岁，可是最富裕的美国，才77.5岁，比他们都短命。 听起来很有道理。数据可不可靠大家有空自己去查证，这里我给大家再补充一些相关的资料。根据美国疾病预防控制中心（Centers for Disease Control and Prevention）的资料，1997年美国的人均寿命是76.5岁，2006年是78.1岁，2007年是77.9岁，而根据最新的数据显示2009年美国的人均寿命是78.11岁。 从1997年到2009年，美国的人均寿命基本上在波动增长，且不论人均寿命为什么如此变化，但有一点事实是确定的：这段时间内，美国的医保体制并没有发生过任何大的改变。也就是说，即便保留现行的医保体制，不进行奥巴马所谓国营医改，人均寿命同样有可能成长。 我们看一个简单的例子，犹他州的人均寿命是78.7岁，比较接近英国的79.1岁，而内华达州的人均寿命是75.8岁，两地岁差将近三年，如果按照克鲁格曼的逻辑，主要原因是犹他州的医保体制比内华达州要好。事实上，两地的医保体制几乎一样，都没有去搞像英国NHS那样的全民健保。再看，同样是美国，在同样的医保体制下，黑人的人均寿命72.3岁，白人77.7岁，那又为什么？难道美国是种族隔离的医保制国家？ 为什么富裕的美国，人均寿命却比其他国家低呢？我们看看2009年人均寿命的国家排名，前几位除日本以外，大多数是小国家或小地区，比如排名最高的澳门84.36岁，第二名，安道尔82.51岁，第四新加坡81.98，第五圣马利诺81.97，第六香港81.86，还有其他八十以上的国家，例如，根西岛80.77，冰岛80.67，安圭拉岛80.65，列支敦士登80.06。这些地方不仅是面积小而且人口少，最重要的一点是，他们的人口都有民族单一化的特点，象澳门几乎都是华人。 日本虽然地方不大，但人口众多，人均寿命也很高，不过它与澳门类似，国内民族基本都是大和民族。美国就完全不一样了，它是个移民国家。世界各地的移民涌入美国，使得国内的民族，种族超过一百。种族各异，人的体质差别较大，如果平均来计算，人均寿命就冲低了。世界上多民族国家，例如俄罗斯，但他们的人均寿命七十也不到，只有66.03。 日本和美国都是富裕发达的西方国家，但是为什么日本人比美国人或者说美国白人要长寿一些呢？ 如果你问医生，他们一般会这样给你解释，这就和基因以及饮食有关，东方人主食是米饭，蔬菜和水果也经常吃，而欧美的白种人则喜欢高蛋白的食物，比如肉，蛋，禽，相比蔬菜就吃得少了。因此，白人多见大胖子，大块头。尤其是美国的穷人，营养过剩又不注意节制和锻炼，而吃米饭的日本人，东方人，个头就相应瘦小得多，胖的一般去练相扑了。 美国人生活节奏很快，不象欧洲人成天游手好闲。美国工作紧张就常吃些所谓的速食，一些"垃圾食品"，微波炉加热的食品。这种饮食习惯很容易引发癌症，高胆固醇，心血管病，高血压，糖尿病等。事实上，美国的白人比黄种人癌症的发病率要高很多。 虽然日本国民人均寿命比美国国民的人均寿命要高几岁，但日本人和美籍日本人的人均寿命几乎是相同的。全国政策分析中心（National Center for Policy Analysis）1994年的研究简报证实了这点。也就是说，人均寿命和所谓的医保制度关系不大，但和人种基因有些关系。 人的寿命和基因有关系。医生常说，生癌症的人一般有家族癌症病史。还有其他影响寿命的遗传病，例如心脏病和糖尿病等。如果有些患者没有及时去治疗，医疗护理还没来得及享受就告别了世界，那么他们的寿命长短与医疗护理制度有什么关系呢？即便良好及时的医治使他的寿命延长了，但他和普通人的寿命相比还是低了。对于国家的人均寿命来说，医疗护理和人种基因哪个因素更能说明问题呢？ 人均寿命除了和国家的经济状况有关以外，也和气候及地理位置有很大的关系。比方说，有些地区偏冷，容易生感冒，有的地区过热，容易中暑，有些地区容易让蚊虫和病毒繁衍，传染疾病蔓延地快。在这种情况下，老年人，抵抗力差的人，患病几率就很高。一旦有小毛小病不重视，当然会严重亏损他的寿命预期。 人均寿命还和人的生活方式有关。比如过量吸烟，酗酒，滥用药物和注射毒品，医生认为这些都是健康和寿命的主要杀手。还有一些潜在影响健康的因素，比如不好的作息时间，熬夜让体力透支，工作压力过重，操劳过度，人际关系紧张，家庭关系危机，性格自闭以及心理上的抑郁症等等。前面提到内华达州人寿命短，赌城拉斯维加就在内华达，生活在那里的人追求刺激，追求吃喝玩乐，生活没有节制，没有规律，因此人均寿命短，而犹他州的人追求精神的信仰生活，习惯中规中矩，生活有规律，饮食适度，寿命自然而然就长了。 富裕的国民，也不一定人人注重饮食的营养，注重锻炼身体，或定期去医院检查，这些都是影响到人均寿命的重要因素。我刚才谈论的都是健康的问题，这和医保体制以及医疗护理基本上是两回事情，但又和人均寿命密切相关。 人均寿命还与教育程度相关。教育程度低的人暴力犯罪率高，美国的拉美裔人，非裔黑人，有些是非法移民，在这些人当中青少年最容易加入黑帮，犯下暴力案件。事实上，美国社会黑人青年的平均谋杀率比白人高很多，根据2005年的统计，虽然黑人只占总人口的12.8%，但黑人占谋杀受害者的一半，而且九成以上的杀人案件，罪犯和受害者都是同族人，算下来黑人的平均谋杀率是其他族群之合的八倍。因此，黑人男子的人均寿命只有七十岁，女子也只有76.9岁。 以前，左派媒体喜欢鼓吹战争邪恶危险，天天计算伊拉克，阿富汗战场上阵亡了多少战士。从2001年到现在，统计下来，牺牲战士有五千多人，但是从2001年到2008年，美国被谋杀致死的人数高达十一万七千多，这也是影响人均寿命的一个因素。 人均寿命还与自杀率，交通事故有关。发生交通事故后，很多还没有来得及送到医院急救，就先亡命了。自杀也是一样，基本上和医疗照顾毫无关系。还有人死亡是自然老死，或睡着了就没醒来，或者脑溢血，或者心脏病突发，有些基本上都没进医院，怎么说也谈不上与医保体制有什么联系。 很多因素都能证明人均寿命的测算不能作为评判医保体制的优劣。也就是说人均寿命是人的健康问题与医保体制的好坏，医疗护理的质量没有必然的关系。克鲁格曼把一种国民的健康状况来说明医保体制的毛病，我不知道其中的逻辑何在。  |
| Posted: 30 Sep 2009 07:05 AM PDT 今天晚上，温家宝总理在庆祝新中国成立60周年招待会上表示，我们正站在新的历史起点上。再过40年，将迎来新中国成立100周年。到那时，一个富强民主文明和谐的社会主义现代化国家，将巍然屹立在世界东方。 说实话，听温总此言，我心头一热，"富强民主文明和谐的社会主义现代化国家"也是共和国总理的梦想啊！这样说来，我等形形色色"反对派"和执政党高层在对于国家未来的追求上，方向和目标是一致的。 转而一想，又不免有些疑问：温总的"再过40年"时间表，是根据什么划定的？是一时心血来潮，像老毛一样浪漫诗人做派，还是执政党已经成竹在胸，制定了具体的、长远的规划，要一步一步地向"富强民主文明和谐的社会主义现代化国家"迈进？ 不过，冲着电视上温总这么笃定的语气，我宁愿相信执政党一定是有了万全之策，只需按步骤向前走了。这个计划估计已被列入国家最高机密，寻常百姓只需听令行事，不必也不能获知详细内容。 40年，对于一个人来说它不短，几乎是个人生命的大半；对于历史来说它不长，可以说是白驹过隙。40年，少年成白头，江山变颜色。 温总今年67岁，再过40年就是107岁了。我真的好希望温总2012年退休后，不必再四处奔波"亲民"，可以好好休息，锻炼身体，争取长命百岁，亲眼见证他今晚的预言届时成真。 我自己呢，到时也是7旬白发老翁了。按照目前的生活水平以及一周跑三次步的锻炼频率，我想70岁时健在的可能性还是比较高的。到时若能和107岁的温总一起见证伟大时刻来临，我一定会发少年狂，邀约朋友们饮酒狂欢，彻夜不眠也是极有可能的。 明天就是新中国60周年大庆的日子，也是"新的历史起点"了，朋友们，让我们谨记温总的话，行动起来，跑步的跑步，游泳的游泳，打球的打球．．．．．总之，要用一切办法把身体弄得棒棒的，再活40年，梦想就成真了！ 章文的最新更新： 
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| Posted: 26 Sep 2009 09:00 AM PDT
按：深圳机场拾金案结果终于出台，媒体许多赞扬声，并指责公安。这些指责是没有道理的。本案深层次问题，媒体和社会没有关注。网上有机场内部的人爆料称，机场经常发生类似的事，我不知是是否属实。这样的处理结果虽然从法律上没有问题，但由此可能导致的道德风险，社会应当高度警惕。有可能像南京的彭宇案。彭宇案处理的结果是，老太倒地无人扶，而梁丽案可能的结果是，机场黄金可以随便捡。 同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场"拾得"物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现"遗失或遗弃的物品"。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为"遗失或遗弃"，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。 ———————————————————————————————————————— 《南方都市报》的编辑希望我就梁丽"拾金而昧"案,发表个人见解，供读者参考。虽然刑事并非本人专科，但作为法律学人，我与同行们有着共同的癖好——喜欢难啃的骨头。现将本人研习此案的丝许心得，发表于此，请读者批评。 一、基本事实 事发上午8时20分左右，深圳机场清洁工梁丽,看到垃圾桶附件的行李车上,有个小纸箱无人看管，遂用清洁手推车上将其推至79米外的卫生间处,并对另一清洁工曹万义说捡到纸皮箱一个，要求借曹的地方放一下。曹答应将纸箱放在厕所。其后在吃早餐时，梁丽告诉周围同事,捡到一个纸皮箱。清洁工马银山征得梁丽同意，将纸皮箱打开，取出一包金黄色首饰。梁自己也从箱中拿出部分首饰查看，又拿出一件交给同事韩英到候机楼内珠宝店鉴定。韩咨询之后回复梁丽，与店内所售金饰相同。 下午1时30分，梁丽下班，将纸皮箱带回住处。4时许，曹找到梁丽，称有旅客丢失黄金，已报警。二人均未将首饰交出。后警察到梁丽家上门询问，并进行了20分钟劝说，梁丽交出这批黄金首饰。 二、物品是"遗忘物"还是"遗弃物"？ 我的同事于志刚教授认为，梁不构成"窃"，理由：一、起初，梁看见两个女乘客在嗑瓜子，中间有一辆行李车，车上放着一个小纸箱。五六分钟后两位女乘客进安检门，小纸箱被留下。梁丽有理由相信该纸箱是两位女乘客遗弃的，这符合社会一般人的认识。二、近年来机场的安检工作越来越严，常有乘客因安检原因将带不上飞机的物品丢弃在机场，更何况单独一个旧纸箱，且靠放在垃圾筒旁边，梁丽认为纸箱是遗弃物可以理解。三、梁丽作为清洁工，负有清理丢弃物品的职责。因此，她拿走小纸箱的行为不属于"秘密窃取"，属于正常的职责行为。 个人认为，于教授的判断不能成立。行为人的"犯意"不是一时形成，中间存在变化过程。因此考察行为人的"犯意"，不能以行为过程中的某一点判断，应综合行为的主要过程判断。如果说行为之初，梁认为垃圾箱附近的物品属于"遗弃物"尚情有可原，那么，在物品已被发现为黄金首饰，且经金店鉴别情况下，依社会常理，梁显然应当知道物品不是被"遗弃"，而是被"遗忘"。"遗弃"是指行为人明知而弃舍，遗弃"黄金首饰"显非社会常情。机场虽然常发生"遗弃"现象，但机场同样常发生"遗忘"现象。物品被置于垃圾箱附件，与被置于垃圾箱内，有着本质的不同。后者可以确知物品被行为人遗弃，而前者至多只能发出"可能遗弃"的推测。这种可能的推测，在纸箱被打开并经专业人员鉴别与黄金首饰一样的情况，已被推翻。 犯罪是一个过程而非一个"点"，犯意的形成也是一个过程而非一个"点"。判断犯意不能"以点概面"，不能将行为人行为过程某一阶段可能的犯意，判断为行为过程的犯意。区别"遗弃"和"遗忘"的重要意义在于，本案可否构成"侵占罪"？如果判定为"遗弃"，则不能成立"非法侵占"。刑法第270条规定："将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的"构成侵占罪。本条不包括"遗弃物"。对于遗弃物，仅可能成立民事上的不当得利行为。 刑法的"遗忘"还不同于民法上的"遗失"。刑法理论上的遗忘物是指，财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗忘的特点是：一、物品被有意地放在某处；二、一般能够通常"回忆"而找回。比如将物品遗忘在理发店。遗失物是指，动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因将其财物失落它处而失去控制的物品。遗失的特点是：一、无意中丢失；二、通常难以通过回忆而找回。本案显然属于前者而非后者。 三、梁的行为是"窃"还是"拾"？ 深圳著名刑事律师蔡华认为，梁丽行为属于秘密窃取。秘密窃取是以被害人是否知道来判定的，只要被害人不知道就属于"秘密窃取"。 盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪是以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。比较两罪可以发现，盗窃罪和侵占罪的共同点是：一、行为人以非法占有为目的；二、"被害人不知"。因此，区分"盗窃"与"非法占有"的主要方法是手段而非被害人是否"已知"。"盗窃"是以"秘密窃取"为表现形式。这种"秘密窃取"不是以"被害人不知"为判断标准，而是以行为人自己"以为他人不知"为标准。蔡律师的理由是错误的。"掩耳盗铃"者以为他人不知，实际上他人早已知晓，此种情形仍然成立盗窃罪。被害人或其他人是否"知晓"不影响定罪。例如，小偷在公交车上窃取他人财物，有时被害人"已知"，但因为畏惧或其它原因假装"不知"，或者被害人"不知"但旁观者"已知"，这些情形仍成立盗窃罪。盗窃的要害在于"秘密窃取"，即行为人主观意思和客观行为上，都表现为希望他的行为不为被害人和他人所知。本案的事实是，梁丽在行为之初，不仅"秘密"形式不明显，而且事后主动告诉同事，并称如果别人来找就还给人家。这些事实说明，梁的行为不符合"秘密窃取"。 四、梁的行为是否构成侵占罪？ 上海的沈彬律师认为，侵占罪表现为以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。梁的行为不符合"拒不归还"的要件：当工友告诉她失主已报警时，她表示上班时就交出去；当警方找到梁时，她主动拿出这包黄金，并未隐匿或谎称没有捡过。而且依刑法规定，侵占罪是自诉案件，应由失主自己到法院起诉，而不是由检察院公诉。此处未明的事实是，警方称，梁不是主动交出，而是在警方做了二十分钟工作后才交出物品。 "拒不交还"是指行为人拒绝交还非法侵占物的行为。法律未明之处在于，"拒不交还"是指被害人或他人发现后拒不交还，还是指行为人自已发现系遗忘物，在可以交还时，拒不交还？具体到本案来说有两点必须研习：一、梁何时产生交还的义务？二、什么才是法律上的"拒绝交还"？ 通常情况下，拾得遗忘物由于失主不明，行为人无法交还，交还的义务产生于权利人发现并请求返还之时。但本案不同之处在于，梁系机场员工，机场相关制度对其具有法律上的约束力。《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》第2条规定："凡捡拾到旅客遗失物品原则上必须在当天（最迟不晚于次日9时）由捡拾物品的本人或单位相关负责人交候机楼失物招领处。"据此，梁在拾到并发现是黄金首饰之时，当时就负有向机场交还的义务。这种义务应当在梁可以履行义务之时履行。所谓"最迟不晚于次日9时"应当指发生特殊情况，无法当天上缴。由于事发当天并无特殊情形存在，梁的行为显然违背了机场规定，未履行返还的义务。 梁未依制度规定，将物品带回家，是否构成"拒绝返还"？这涉及法理上对"拒绝"的认定，存在解释空间。狭义的理解是，在权利人提出返还请求时，拒绝返还。广义的理解是，在产生返还义务时，拒绝履行义务。"拒绝"不仅包括口头明示拒绝，也包括通过行为拒绝。表现形式多种多样，如谎称"没有"，或将遗忘物消费……个人以为，无论从狭义角度还是广义角度，梁的行为皆构成"拒绝返还"。深圳机场的规定，普适于机场所有工作人员。其实际含义应被理解为，机场要求所有员工在拾得遗忘物时，尽快返还。一旦发生相关事实，机场无须为此单独提出返还请求。即机场已通过规章的形式，向所有工作人员提出概括性要求：一旦发生此类事件，请予立即返还。梁明知此规定而仍将物品带回家，此系以行为表现出来的"拒绝返还"。 梁将物品带出机场，即构成法律上的拒绝返还。警方找上门后，是否存在二十分钟后才返还的事实，不影响行为之定性。梁的行为构成侵占罪应无争议。 需要补充说明的是，刑法理论界有人认为，特定关系人将他人遗忘物占为已有，构成盗窃罪而非侵占罪。例如银行工作人员将客户遗忘的金钱占为已有，构成盗窃而非侵占。法理所以如此，是为了维护一定的社会秩序，对特定关系人科以严格的义务，以禁止此类行为发生。若采此种学说，梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，构成盗窃罪。 结论：梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，尚涉嫌构成盗窃罪。在法律和法理不明之时，警方有选择权。深圳警方选择以盗窃立案，法理上并无不妥。最终如何定罪，依法官之衡量。 五、不知物品的价值，是否影响定罪？ 网上有议论说，梁在拾得物品时，不知道其价值"三百万"，如果以物品的实际价值定罪量刑，不合法理。深圳律师蔡华认为在这个问题上，本案类似于北京的天价葡萄案。 天价葡萄案是这样的：几个馋嘴的民工翻入一个果园，偷了一麻袋葡萄。通常这算不得犯罪，因为一麻袋的葡萄一般就值几百元。但案涉葡萄是中国农科院的科学家培植的新品种。他们花费了数年的心血，投入了几十万元。由于一小部分葡萄丢失，使得他们培育新品种的基因链断裂，前功尽弃！据说，这些新品种如果成功地推向市场，市场利润至少以千万计。民工被捕了。媒体报道说，民工偷食了"天价的葡萄"。同情民工的人说，民工不构成犯罪，因为这种葡萄太异常了，常人不可能预测到这是"天价葡萄"，是犯罪。 就"天价葡萄案"，我曾发表文章说：分析法律问题的一个方法的"类推"。如果你想知晓某一"理由"是否成立，可将这一"理由"放到类似的事件中进行测试。我们来测试一下。一个小偷偷了砖头瓦片，结果发现是秦砖汉瓦！一个小偷顺手牵羊，拿走一张纸，后来发现是齐白石的画！……他们不构成犯罪吗？一个小偷在偷窃时，须明知被盗物品的价值吗？小偷可以"不知"为由，将自己洗刷清白吗？如果"不知"可以成为抗辩的理由，有多少小偷需要昭雪！ "天价葡萄案"后来因为警方无法证明葡萄到底价值多少，不了了之。但案件揭示出的法理是，法律在对犯罪分子进行定罪量刑时，通常不以本人是否"清楚"为依据，而以客观实际后果为准绳。仅在特别情形下，"误认"会影响到定罪量刑。日本曾发生一起案例，法律禁止猎杀某种动物，但该种动物在某地一直被以与法律完全不同的名字称呼。村民以为此种动物不在法律禁止这列，而实际上法律禁止猎杀。村民是否构成犯罪，引发极大争议。法院最终判定无罪。 本案与天价葡萄案并不类似。梁丽在明知可能是黄金的情况下，仍然将其占为已有，不属于特别情形，最多属于"认识不清"。警方依物品实际价值指控，与法相合。 结语：同情弱者，但更要保护秩序 中山大学法学院教授鲁英发表意见说：我从这个案子里看到了道德缺失的问题，看到了制度缺陷的问题，唯独没有看到刑事犯罪的问题。对梁丽应该仅做轻微的行政处罚就可以了……从民法角度来说，梁丽的行为属于贪小便宜，并有不当得利，这些应该是由失主来进行起诉的，不属于刑法范畴。对梁丽作轻微的行政处罚足矣。 鲁教授从本案中看到道德缺失，我也看到了；至于制度缺陷我没看到；鲁教授没看到本案有刑事犯罪，我自信他大意了。从鲁教授的言论和网民的评论中，我可以感受到社会对弱势群体的同情。但同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件如鲁教授所言，定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场"拾得"物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现"遗失或遗弃的物品"。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为"遗失或遗弃"，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。 鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？为什么看不到本案中有犯罪呢？需要声明的是，我不是重刑主义者，我反对的是无原则地纵容恶行。 结论：一、本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。 法天下期刊下载：法天下期刊：八月刊.chm 转载或引用本网内容须注明"转自 雅典学园"字样，并标明本网网址 http://www.yadian.cc/  |
| Posted: 30 Sep 2009 07:29 AM PDT 前一段时间和默识先生、梁剑兵先生和大汉先生关于凯尔森的法学思想有一个微型的讨论。我认为这个讨论是良性和有效率的。在这里写一篇关于分析法学的文章，阐述一下我对于哈特开始的所谓"新分析法学"的理解。当然，这篇文章是一个"散论"，不是很紧凑，主要是因为我最近时间很紧张，还望默识先生、梁先生、大汉先生以及分析法学的"粉丝"们海涵。 1、什么是"分析法学" 这个概念和"分析实证主义法学"基本上是一致的。在我看来，所谓"分析实证主义法学"拆开来理解就很简单："分析"是指这个法学流派是通过语义分析的方式进行法学研究；"实证主义"这个词比较难说，我们暂时理解为"认为法律仅仅是人们制定的"。那么"分析实证主义"简单的说就是通过语义分析的方式研究和探索实在法的这样一个学派。 上面的这个理解中有一个关键性的问题，就是何谓"语义分析"。在我看来，正因为哈特开创的"新分析法学"采用和坚持了语义分析的方法，使得新分析法学具有了巨大的生命力，使得这一学派现在在世界法理学的讨论中占据着中心的位置。 对日常语言进行分析和归类，这是英国哲学家奥斯汀的主要哲学研究方法和思想。奥斯汀将自己的哲学称之为"语言现象学"，就在于这种哲学并不是单纯的思考句子和词语，而是思考"什么时候我们会说什么，在什么情况下我们会用什么词"这样的问题。也就是说，奥斯汀的"语言现象学"不仅关注语言本身的现象，同时关注语言之外的经验现象。奥斯汀指出"我们是在运用对词语的敏锐觉察去磨锐我们对现象的知觉"。可以看出，奥斯汀的"语言现象学"在理解语言和理解实在两个方面都有积极的作用。通过对日常语言的细密分析，发现和认识我们的经验世界。 这样的方法运用在法学上，就是新分析法学所谓的"分析"的涵义。分析法学通过分析法律中的语言来认识经验世界的法律究竟是什么。这就是为什么哈特的名著的标题是《法律的概念》。哈特认为自己的著作某种意义上是"描述性社会学"的重要原因就在于，这本著作从哲学上坚持了奥斯汀的思想，通过分析语言的方式思考社会。这就和单纯的"为语言而语言，为分析而分析"的法律教义学和德国曾经出现的"概念法学"划分了明显的界限。 2、两个"分析" 现在中国的一些学者开始注意到规范分析的重要意义，我认为这是中国法学走向成熟的重要步骤。但是我认为将规范分析和分析法学等同起来这是值得商榷的。为什么这么说。根本的一点是，规范分析的目标是在法律内部澄清每一个概念的用法和法条的意义。也就是说，规范分析是"澄清法律文本本身"，而分析法学的目标则比这个宏大很多，分析法学是通过分析澄清"作为社会制度的法律"。我认为这一点也就是凯尔森和哈特最大的不同。下面我就解释一下上面的这段话。 我们都知道实在法和一份合法的判决之间存在着一个缝隙，这个缝隙看上去是很小的，但是仔细来看却是深刻的。特别是在"疑难案件"中，法律概念往往是模糊的，法条互相冲突。这时候我们就需要规范分析，分析"法律究竟说了什么"。通过规范分析，来达到对案件的合理处理。可见，规范分析实际上是实在法体系内部的一种技术。 另一方面，分析法学的"分析"其目标并不在于此，分析法学是一种"关于法律的理论"而不是"法律技术理论"。很多朋友认为分析法学就是从法律内部来思考法律，而自然法学、社会法学则是从外部思考法律，我认为这个观点是值得商榷的。分析法学通过分析法律内部的概念，来达到理解整体法律的目标，因此分析法学决不是一个技术活，能够容纳在自然法学和社会法学之中的，它是一个完整的法律思想体系。 上文谈到奥斯汀的哲学目标，实际上分析法学也就是致力于通过研究法律的语言，来思考经验世界的法律。遁着这个目标，分析法学并不仅仅认为规范性法律文件是"实在法"，判决同样是"实在法"。甚至可以说判决更是活生生的实在法。无论你是阅读霍菲尔德的著作还是哈特的《法律中的因果关系》都会发现其中涉及到了大量的案例。有朋友会指出，这是因为英美国家是判例法为主的国家。这固然是一方面，但是我认为最重要的一点在于，法律文本中的语言只有在判决中才是"运用中"的状态，才是"ing"的状态。我们需要在语言工作的时候去理解它，而不是在它们休息的时候。只有这样我们才能在一个"语境"中理解它们是"怎样用的"，进而在使用中定义和理解它们。哈特的著作中反复强调了这一点。 关注运用中的法律语言，分析为什么在这种场合我们用"权利"这个概念，而在那种场合我们运用"义务"这个概念。那么关键的问题已经不是"权利""义务"等等这些概念本身，而是"环境"。可以说，分析法学关注的就是这样的一个"环境"。我们经常听到分析法学家说"澄清"，他们的"澄清"并不是规范分析所谓的"澄清"，而是澄清不同的语境——就是上面所谓的"环境"——之间的不同。 可见，规范分析并不是分析法学的全部，分析法学能够让一些部门法"精致"起来，但是事实上这是规范分析的任务。分析法学在于阐述这背后的经验世界究竟是怎样的。那么这个"经验世界"究竟意味着什么呢？为什么通过语义分析能够达至这一目标呢？ 3、抽象社会的社会控制 上面的两个问题我认为实际上指向了分析法学所面对的经验世界本身，我们需要回答现代性社会本身的特点。 关于现代性社会本身的特点，我认为李猛先生所谓"抽象社会"就是一个很好的形容。所谓抽象社会形象的理解就是社会从包容你我，发展到"在你我之间"。现代社会人与人之间的关系已经不是如古典社会一般是由人与人之间的直接经验发生关系。所谓"直接经验"最简单的理解就是在农村，一个村子的人抬头不见低头见，人们之间的关系是通过直接认识张三或者李四发生的；而现代社会之所以"抽象"就在于我们的个体和身份角色逐渐发生了分离，我们去商店买东西，是"售货员"接待我们，我们去住店，是"前台"为我们服务。 更深刻的变化在于，人与人之间的关系变成了人与物之间的关系。生产者不知道自己的产品会最终到谁的手里，消费者也不会关心自己的货币最后流到何方。这种人与物之间的关系掩盖了人与人之间的关系。同样的，我们知道立法者同样不会关心自己订立的法律究竟会最终以何种方式何种理由被人们遵守，公民也不会知道立法者立法的时候究竟是怎么想的。作为社会制度的法律隔绝了立法者和守法者之间的关系。这之间的人与人的关系被法条、判决等物化世界所遮蔽。 我们知道在经济世界中马克思揭示了人与物关系掩盖下的人与人之间的关系。他用的方法就是一种"分析"，对整个资本流动各个环节的数据的分析。今天我们能在《资本论》中看到这些分析。实际上分析法学同样在做这个工作。不同之处就在于经济领域中，拿到的是数据，而法律世界面对的是各种各样的文本。通过对于文本的分析，对于概念和语境的澄清，逐渐让人们认识到掩盖在物化的法律世界下人与人之间的关系，这是分析法学的历史使命。当然，这一使命也只有在抽象社会中才能完全的体现出来。 4、简短的总结 "去神秘化"是哈特使用的一个有趣的概念。他把这一概念送给了马克思和边沁，我认为这是很恰当的。这两位思想家都致力于在自己的领域消灭物化世界所带来的新的神秘化，将掩盖在物化世界之下的人与人之间的关系发现并表述出来。在这里我很想说一句关于韦伯的"祛魅"的话。韦伯笔下的现代社会是一个"除魔世界"，但是这个"除魔世界"未尝不是新的"魔幻世界"。这个新的"魔幻世界"是通过形式理性搭建起来的。"形式"本身成了新的"魔"，"商品拜物教"可能是我们最熟悉的一个说法。 因此事实上社会的"神秘化"和"祛魅"是一个辩证的过程，在这个过程中我们不断地推进我们对于自身的认识。分析法学本身在打破自然法学的魔幻的时候是不是建立了新的"概念魔幻"，自然主义法学试图发动挑战，我们尚且不知道这一挑战是不是能够成功。但是唯一可以认识的是，在一个可以自由辩驳的学术空间中，众神的战斗将会继续下去。 法天下期刊下载：法天下期刊：八月刊.chm 转载或引用本网内容须注明"转自 雅典学园"字样，并标明本网网址 http://www.yadian.cc/ |
| Posted: 30 Sep 2009 06:39 AM PDT
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| Posted: 30 Sep 2009 06:28 AM PDT 社会欲求的法律经济学———代译序
柯华庆 问题
法律经济学被引进到中国已经三十多年了，但是在中国的发展却不理想。这肯定与传播者与接受者都相关，但是主要责任在传播者。 随着波斯纳的《法律的经济分析》的翻译和朱苏力所组织的"波斯纳文丛"的翻译，不知道"法律经济学"或者"法律的经济分析"的中国法律人恐怕很少了。由此，人们几乎把波斯纳看作法律经济学的代名词。然而，大多数学者和学生反映波斯纳的《法律的经济分析》非常难读和难教，法律人对于法律应该追求"价值最大化"的标准嗤之以鼻。法律经济学在中国只是一种表面的繁荣，说得准确一点，在大多数法律人眼里，法律经济学只不过是法律追求效率或者价值最大化的工具，这一点自然引起"正义"的法律人的反感，加上很多法律经济学论文和著作中的数学模型，很多法律人厌恶法律经济学就不奇怪了！ 法律经济学这门学科有各种叫法，大致有四种，所强调的方面各不相同。 Legal Economics 法律经济学（类似于 Institutional Economics 制度经济学）； The Economics of The Law （特定）法律经济学。强调学科性，但好像是经济学。 Law-Economics 法律 - 经济学； Law and Economics 法与经济学。强调法律与经济学的关系和相互影响，但不像一个学科。 Economics Analysis of Law 法律的经济分析； Economic Approach to Law 法律的经济方法；强调在法律中经济方法的应用，降低了该学科的地位。 Jurisprudence of Economics 经济分析法学； Economic Jurisprudence 经济法理学。强调是法学学派，比如分析法学、历史法学，但其应用性不够，而法律经济学本身的应用性是非常强的。 麦乐怡将法与经济学（ Law and Economics ）和法律的经济分析（ Economics Analysis of Law ） [①] 区分为两种不同的学科。麦乐怡认为，一个人对法和法律制度的理解来源于他对经济关系的基本观念。法与经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的"科学"或正确的答案，而是一个包容各种意识形态之间互相竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化。法与经济学要求我们评估可供选择的多种社会模式，并探索这种选择对法律与经济关系的后果。法律的经济分析则采用经济学的方法，用经济学的术语来作为分析特定社会所实行的法律的理论工具。而且，在这些分析中，新古典主义经济模式被视为一种既定的模式。 [②] 麦乐怡的这种观念实际上将法律经济学区分为意识形态和工具两个层面。麦乐怡分析了保守主义、自由主义、马克思主义、自由意志论和古典自由主义等各种意识形态下讨论法与经济学问题的可能性。但是，每一种工具背后可能暗含着哲学或者意识形态，工具总是与目标联系在一起的，两者不可能分开。敝人认为要发展法律经济学，三个层次一个也不能少：法律经济学的哲学基础；法律经济学的理论与分析工具；部门法的经济分析。缺少任何一个方面法律经济学都会受阻。实效主义法学 [③] 对于美国人是常识，一般法律经济学著作中不会涉及，这大大影响了中国法律人接受法律经济学。我甚至认为，法律经济学的思维方式在美国天经地义，只是到 二十世纪六十年代 法律经济学才成为一门学科是一件遗憾的事情，法律经济学精神在霍姆斯、卡多佐和庞德等人的著作中可以找到。只是在科斯 1960 年那篇经典论文《社会成本问题》中提出科斯命题 [ ④ ] 后，我们才找到了突破口，也就是说，找到了适当的工具。然而，法律经济学的精神蕴含在论文标题"社会成本"中。 波斯纳的那本著名的专著性教材 《法律的经济分析》出版后，出现了各种法律经济学教材鲜有以"法律的经济分析"命名的教材。 斯蒂文·萨维尔（ Steven Shavell ）教授，法律经济学的重要贡献者之一，在 2004 年出版教材《法律的经济分析基础》 [⑤] ，同时在 "法律人的分析方法"系列丛书中出版小册子 《法律的经济分析》。后者可以认为是任何想了解法律经济学的必备入门教材。 [⑥] 本人读完该书就有翻译的强烈冲动，不仅仅因为其通俗易懂，更重要的在于 萨维尔教授在本书中纠正了波斯纳的意识形态倾向。萨维尔指出， 有一种强烈的批评是法律经济学有着持一种保守的、企图维持现状的观念的特定政治倾向。 波斯纳可能就是这种保守主义的代表人物。 [ ① ] 可以说，萨维尔 恢复了法律经济学的本来面目。萨维尔的精神与科斯范式一脉相承。 我下面将问题集中在对科斯命题的分析上。 科斯范式到底预示了一种保守主义还是改良主义？波斯纳牌号的法律的经济分析为什么会成为保守主义？我们试图从对实证科斯命题的理解、两个规范科斯命题的选择以及对于效率的理解三个方面来分析这个问题。 私有化、分配与效率 科斯最初提出所谓科斯命题是在 1959 年发表的《联邦通信委员会》和 1960 年发表的《社会成本问题》，但是这两篇文章对科斯命题的表述是不同的。 1959 年的版本是： "新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。 但是 法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。" [ ⑦ ] 这里仅仅是对于一个事例进行判断，可以说这一判断是在一个自由交换社会中有生活经验的人都懂得的道理。接着，科斯指出这一观点适用于发射无线天波、排放烟雾、土地的使用等领域。后来科斯又通过"斯特吉斯诉布里奇曼案"表明了：一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。从这一假设例子可以看出，"权利的界定是市场交易的基本前提， 但是 最终结果（产值最大化）与法律判决无关。" [ ⑧ ] 可以将此命题称为 产权版 科斯命题 。 但是张五常对产权版的科斯命题表述是不同的： 权利的界定是市场交易必不可少的前提 。 张五常多次强调这是 产权版科斯命题的核心，是一个标准意义上的定理 。 [ ⑨ ] 事实上这两个命题不同，在我们看来， 产权版科斯命题是一个实证命题，而 张五常想提出的实际上是一个规范命题。 产权版科斯命题 的核心命题是后一部分： 最终结果（产值最大化）与法律判决无关， 而不是 张五常说的前一部分。 如果把张五常的命题作为实证命题看待就是一个假命题。因为权利的界定既不是市场交易的充分条件，也不是市场交易的必要条件。权利界定后，如果缺乏对交易的保护，市场交易不会存在或者很少存在。按照巴泽尔的理论，权利的界定的是一个演进过程，从不界定到清晰界定都是合理的，而且由于信息成本，任何一项权利都不是完全界定的。 [ ⑩ ] 但人类社会从一开始就进行市场交易。当然我们这里并不是说权利界定没有好处， 产权界定不会出现扯皮现象，确实可以减少交易成本。 而是说，界定权利本身也需要成本，在界定权利的边际成本比没有界定或者界定不清晰时的扯皮等边际成本小时应该进行界定。当然这并不证伪张五常的主张： 权利的界定 应该 是市场交易必不可少的前提。实际上这是古典经济学的法律基础，也是市场经济的法律基础。休谟、斯密就曾经详细论述了这个问题。休谟确立了人类社会的三条基本自然法则，即稳定财物占有的法则，根据同意转移所有物的法则，履行许诺的法则。指出"人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守，而且在这些法则遭到忽视的地方，人们也不可能建立良好的交往关系。社会是人类的幸福所绝对必需的；而这些法则对于维持社会也是同样必需的。" [11] 斯密接受了休谟的基本观念， 将国家确立个人财产权作为考察国民财富性质和原因的出发点。 [12] 但是不管休谟和斯密怎么强调财产权的重要性，他们知道这是一个价值判断。斯密承认，财产权和政府在很大程度上是相互依存的。财产权的保护和财产的不平均是最初建立政府的原因，而财产权的状态总是随着政权的形式而有所不同。 [13] 事实上，对科斯该命题的仔细分析看，该命题应该是： 不管法律把权利界定给哪一方（但要清晰界定）， 最终结果（产值最大化）与法律判决无关。也就是说，最终结果依赖于市场的交易。 为什么 张五常把科斯原初的实证命题变成了规范命题，而且认为是 一个标准意义上的定理 ？ 这是因为产权明晰的潜台词是古典经济学主张的财产私有化，张五常就是其坚定的支持者。 [14] 因此，我们认为，张五常版本的 科斯定理不过是一种意识形态或者是新古典经济学的"公理"。 对于财产权到底应该私有还是公有的问题， Shavell 正确地指出，我们能够解释为什么财产权可能是社会意义上有价值的，但是它们并不支持一种特定的财产权形式，尤其是并不构成私有财产权的一个论证，私有财产权意味着财产广泛地被私人而不是被国家所拥有（且能被转让）。 财产权的好处可能通过不同的财产权制度得到实现。譬如，社会主义国家里对所有权的保护不会引发纠纷，并能避免在财产获取与维护上的浪费，这点与资本主义国家一样。此外，在社会主义国家的企业中，即使工人不拥有他们生产的产品，通过对工人的监督和建立适当的工资结构，对工人工作的激励也是显而易见可以达到的。就此而言，这与资本主义制度下的公司并无二致。 [15] 1960 年发表的《社会成本问题》中，科斯再次通过"斯特吉斯诉布里奇曼案"和牛损害谷物的实例表明：在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。接着科斯又通过"库克诉福布斯案"、"布赖恩特诉勒菲弗案"等说明：通过市场交易修改权利最初的合法限定 通常是有可能的 。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么 通常 会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。 [16] 这就是著名的 无交易成本版 科斯命题 。 对无交易成本科斯命题的理解要 注意两个问题：首先，这里所说的无关紧要是指究竟配置给哪一个是不重要的，但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出："法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。" [17] 权利界定本身也是有成本的，这是为什么很多权利不清晰界定的原因。其次，把权利配置给哪一个对个体来讲是重要的。从收入分配的角度来看，权利的最初分配一直是举足轻重的。这个时候，法律只具有传统意义上的分配功能。因此，我们确实可以证明法律与效率问题无关，但其前提是交易成本为零。 市场交易为零的假定是很不现实的。科斯指出，为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。"这些工作常常是花费成本的，而任何一定比率的成本都足以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。" [18] 科斯在《社会成本问题》中进一步指出"在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。" [19] 该命题称为 有交易成本版科斯命题 。 自此法律就具有两重功能：分配与效率。可以说法律经济学涵盖了传统法学的范围，强调法律经济学仅仅强调法律实现效率的一面无疑是矫枉过正。 [20] 现实中的科斯范式并不仅仅表明效率方面，而且其涉及权利的分配。 有交易成本版科斯命题 实际上说明法律在分配与效率两方面的功能，有交易成本的状态正是现实的状态。但是在怎么实现分配的问题上却是有争议的。一种是每一个法律都既考虑效率问题又考虑分配问题。另一种就是 Cooter 和 Shavell 提出的间接分配问题。 Cooter 和 Shavell 等人认为，法律确实应该考虑公平分配问题，目标是社会福利。但是他们从实效性角度认为通过收入税可能比私法更好地实现这一目标。 Cooter 认为我们必须区分分配正义 (Distributive Justice) 和矫正正义 (Corrective justice) 。他认为，分配正义关涉社会群体的经济状态，我们可以通过税法和社会福利法来追求分配正义。矫正正义关涉私人法律上的争议，特别是损害赔偿诉讼。在法律纠纷中利益的分割可能影响相似境况的群体。例如，如果原告是某一特定商品的消费者，或者某一特定股票的投资者，或者小汽车司机，那么偏向原告的判决可能有利于消费该商品、投资该股票或者开小汽车的每一个人。相反，收入再分配的鼓吹者通常目标在于穷人、妇女或者少数派。 [21] 私法应该通过配置 (Allocation) 达到资源的有效率使用，而税法通过分配 (Distribution) 实现财富在不同群体之间的公平分割。诉讼当事人被视为是应该得到正义的个体，而不是社会群体的代表。通过私法去实现分配正义是无效的方法，而实现矫正正义的税法正好实现效率的目标。 [22] Shavell 系统总结了这些原因。 Shavell 认为 主要原因在于，采纳所得税制度可以原则上满足分配目标，而采用法律规则可能会妨碍到规则的其他目标。例如，假设在一些领域，过错责任是比严格责任成本更低的规则，因为，过失规则会导向更少的诉讼量。但是，比起严格责任来，过失规则使一部分贫穷的诉讼主体的境况变得更糟，这是因为在过失规则下，贫困群体常常不会为其所受到的损害收集证据，而在严格责任下恰好相反。如果对穷人收入的这种影响降低了基于分配目标（ grounds ）的社会福利，这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救（例如，对那些改善较少的一方进行减税或者补贴）。如果代之以严格责任来帮助他们，那么诉讼量将无谓地增加。在帮助穷人方面，最好直接通过所得税制度来实现而不是选择严格责任，因为严格责任有其不欲求的一面——就是 对诉讼量的影响。 第二，法律规则通常影响所及仅仅是众人中的少数部分，因此，与所得税相比，能从法律规则中受惠的人很少，而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群体。第三，法律规则影响的群体有其独特性（例如，某类事故的受害者），他们的财富或对钱的需求方面是各不相同的，因此，与所得税相比，选择法律规则作为实现分配目标的手段常常不得其功。第四，将法律制度用作实现分配目标的手段，其代价是非常昂贵的。通过法律制度将现金（ funds ）转移给个人花费的成本可能是被转移额的一倍，税收制度的行政成本少于税收额的 5% 。第五，选择法律规则产生的功效可能被价格的变化所抵消。例如，如果为了帮助某些人购买某种产品，法律严格规定了产品的质量水平（比方说，将提供给穷人的住房的质量强制规定为更高标准），结果是，购房的价格就会相应提高，因此，预想的受益人最终并没有得到改善。 所有这些论据都表明：虽然在考虑衡量社会福利的标准时，分配目标很可能是（像我们通常所感觉到的那样）重要的；但是广义的社会福利标准下，他们不应该影响法律规则的选择。 [23] 因此，并不是说法律经济学仅仅考虑效率问题，而不考虑分配问题。实际上，科斯范式既关注效率也关注分配，只是从实现分配的实际效果角度法律经济学绕过了通过法律规则直接分配的难题。 两个规范命题的意识形态 在一个交易成本大量存在的现实世界里，我们试图通过法律制度来创设有效率的结果。 波斯纳将科斯定理 表述为，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。由此可以得出两个重要的推论。第一个 推论 是，法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本。 科斯定理的 第二个 推论 是，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。 [24] Cooter 和 Ulen 仅仅将波斯纳的第一个推论叫做规范的科斯定理：建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易。而把波斯纳的第二个推论叫做规范的霍布斯定理：建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。 [25] Avery Katz 把规范的科斯定理称为"私人合作模型"，交易的前提是有合作剩余。规范霍布斯定理的思想最初由卡拉布雷西在《关于风险分配和侵权法的一些想法》中提出来的。不是通过庇古税或者补贴的方式来内化外部成本，而是通过称为"庇古责任规则"来内化成本，就是要求避免外部成本最低的那一方承担责任，从而满足效率要求。卡拉布雷西的模型被称为"市场失败模型"，也就是外部性应该内部化：商品价格要真实地反映出它们的全部成本。 [26] 对于侵权损害可以通过保险的方式来避免。在现实世界中， 并不是所有的参与者都平等地评估损失。例如， 在劳工损害赔偿之前，单个的劳动者一般无法评估出伤害风险的真实大小。承担风险的应该是支付保险费较少的那一方。企业保险比雇员保险花的钱要少， 所以雇主应该为其雇员的侵权行为承担责任。 当讨论外部性与效率的关系时把所涉及的主体放在平等位置，然后考虑谁承担避免外部性的成本更低。科斯范式是让当事人交易解决，卡拉布雷西范式是重新进行权利配置。现实世界中有交易成本，科斯范式遵循规范科斯定理：尽可能减少交易成本以便当事人交易解决，卡拉布雷西范式遵循规范霍布斯定理：纠正错误配置，消除交易成本。 目标都是为了包含 施加外部性的个体及其承受外部性的主体在内 的整体的利益，也就是我们的效率目标。 表面看来，卡拉布雷西范式比科斯范式更能促进效率， 因为后一种方法可以消除交易成本，前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是，交易本身仅仅涉及两者之间的关系，而纠正错误配置本身涉及三方关系，首先，立法者或者法官的公正性是个问题。更重要的是，即使没有公正性问题，这种重新配置也是有成本的，这表现在由立法者或者法官来界定谁是避免外部性成本更低的一方有信息成本。所以，仅仅从效率角度看， 规范科斯定理和规范霍布斯定理的优劣依赖于具体情况下交易成本和纠正配置成本的高低。 Demsetz 认为统一 市场失败模型和私人合作模型的是交易成本：当交易成本低时适用科斯 范式 ，当交易成本高时适用卡拉布雷西 范式 [27] 。 对于这两种范式的选择是与意识形态密切相关的。 Katz 强调 科斯的方法突出了法律只需要界定好权利，其他的事情由当事人通过交易去解决 ：因为双方行为的相互关系比初看起来更为复杂，私人规则有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。也就是说私人秩序有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。 [28] Katz 的观点在张五常对科斯命题的曲解中表现到了极致。此时，法律能做的仅仅是润滑交易。 Katz 是在与卡拉布雷西的模式的比较时强调科斯范式是"市场交易模式"。 那么，科斯本人的基本观念又是怎样呢？实际上，科斯范式并没有这种保守的价值观念，科斯范式是典型的改良主义的。 科斯在"对市场交易成本的考察"一节明确指出，《社会成本问题》前几节中，在研究调整合法权利时强调只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但是这一论点假定了市场交易的成本为零。如果交易成本不为零，那么，"合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响，权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。"也就是说，在正的交易成本时，权利的适当初始界定能够提高效率；当初始界定无效率而且交易成本高时，权利的重新配置也能够提高效率。 科斯命题的价值是通过科斯方法与庇古方法的比较得到的。我们知道庇古方法的单向思维和政府干预意识。科斯的方法与庇古的方法的区别就主要表现在这两个方面： 科斯的方法特别强调相互性，外部性不是一方对另一方的侵害，而是相互产生的。科斯开篇就提出"问题的相互性"，正是这种视角的转变使得我们"不言而喻，必须从总体的和边际的角度看待这一问题。" [29] 庇古将负外部性称为是"无负责的行为"，因而是"反社会的行为"。科斯非常明确指出将负外部性称为是"无负责的行为"是非常正确的，但是认为这些行为必定是"反社会的行为"则是错误的。这些行为或许是，或许不是"反社会的行为"，有必要权衡一下它所引起的危害和好处。反对任何引起危害他人的行为才是真正的"反社会"行为。 [30] "相互性思维"是科斯范式的特点，但是这个思维方式是服务于更高的"总的效果"，这就是科斯在文章最后提出的"方法的改变"。"较好的方法看来是，将我们分析的出发点定在实际存在的情况上来审视政策变化的效果，以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏。""显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现有制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管理机制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时我们应考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。" [31] 相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题，因为它不预设哪种权利是天经地义的，一开始把权利放在平等地位，这样可以考虑不同的权利配置产生的总的效果，通过比较总的效果来决定权利的配置。科斯也没有预设哪一种模式就是绝对合理的，一切都应该放到具体场景下对于总效果的考量。 对总量的追求是法律经济学的目标，而相互性思维是实现这一目标的策略。 科斯的"方法的改变"并不是说一定要采取市场交易或者政府规制，也没有说到底是润滑交易还是重新配置更好些。科斯范式，简单说就是，具体情况下哪种方法总的效果好就用哪种方法。 在存在交易成本的世界里，法律不仅仅可以润滑交易，而且法律可以进行权利配置。而且法律不仅仅可以一次性配置权利，也可以多次配置权利。效率的追求涉及到初次分配和重新分配及其后果。首先，权利的初次配置应该基于什么原则？这是一个政治问题，法律只不过是其具体实现。任何财产权的配置表达了对本人或他人受益或受损的权利，所以总是与外部性联系在一起的。 [32] 庇古方法、 "市场交易模式"与卡拉布雷西范式 都是为了解决外部性。由于资源的稀缺性，侵权总是在发生。只不过在于哪些是直接的或间接的，哪些是允许的或不允许的。庇古的侵权法理论，谁损害，谁赔偿；损害多大，赔偿多少，要求恢复原状。这里的逻辑只不过是机遇先授权原则，保护的是先在者的利益，可以说是一种保守主义。科斯范式把侵权者和被侵权者放在同等位置，认为侵权是相互的，制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害。试图为侵权行为找到正当性。如果先在者对权利的估价较低，侵入者可以通过自愿交易达到帕累托改善，但必须付费购买权利，仅仅强调润滑交易的 "市场交易模式" 仍然是保守的。由于 "市场交易模式" 考虑到了两者避免外部性的成本可能不同，被侵权者避免外部性的成本可能比侵权者的成本要低，所以 "市场交易模式" 比庇古方法更有效率。此时，如果我们认为初次的权利配置是正义的，那么 "市场交易模式" 就不仅有效率的，也是正义的。如果由于交易成本过大使得这种对双方有利的交易不可能实现怎么办？如果维持原状，那么就损害了效率。此时有两种情况，如果坚持原初的权利配置是正义的，那么这时是正义的；如果坚持原初的权利配置是非正义的，这种情况也就是非正义的。如果采取 卡拉布雷西范式， 法律重新配置权利，那么包括侵权者和被侵权者的整体就得到改善，满足了效率目标，但是其正义性与原初的权利配置的正义性正好相反。正如我们上文指出的，科斯范式实际上包含 "市场交易模式"与卡拉布雷西范式，将规范命题称为"科斯规范命题一"和"科斯规范命题二"更合理一些 。 科斯在《社会成本问题》中因为强调他的方法与庇古方法的不同，庇古方法既是单向性思维又是政府作为的，这容易导致我们将科斯范式理解为"市场交易模式"。但是，如果我们联系科斯的两篇论文《企业的性质》和《社会成本问题》来理解科斯范式就会发现，科斯所强调的是一种根据交易成本进行比较取舍的理性选择，科斯范式并没有预设哪种制度的优越性。 科斯指出，"建立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。"具体来说， 导致企业出现的两种主要成本是： 1 、发现相关价格的成本。 2 、谈判和签约的费用。科斯认为， " 如果协作是价格机制起作用的一个直接结果，那么（要素之间的）一系列的契约就是必需的 " ，而企业的存在使 " 一系列契约被一个契约替代了 " ，从而降低了谈判和签约的费用。正是交易费用导致企业的存在。但是企业为什么又不能非常大，像社会主义整个作为一个企业？这是因为行政成本的存在。 [33] 所以，将交易成本和行政成本进行权衡才能理解在现实社会中既有企业也有市场的存在。 在这里特别强调了不论是市场机制还是政府规制都是有成本的，我们要做的是在不同领域比较这两种成本，选择总的效果好的制度。 用邓小平的话说来讲就是：计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。 [34] 总效果与价值最大化的意识形态 法律经济学的意识形态与法律追求的价值直接相关。毫无疑问，法律经济学的价值目标是"效率"，但是，主张哪种效率却是至关重要的。 [35] 波斯纳把法律的价值界定为"价值最大化"。 波斯纳将价值与效用对立起来，而且把价值界定为交换价值，即在市场上测度的或者至少是可以在市场测度的价值。将社会价值定义为社会中以价值测度的所有物品和服务的总和。波斯纳特别强调，价值是人们愿意为某个东西所支付的东西，而不是人们可能从拥有此物中所获得的幸福。在实际操作中，愿意支付又变成了实际支付。"一个个体，他会很想获得某种物品，但又不愿或无法为此支付任何东西，也许因为他很穷，那么在我使用的'价值'这个术语的意义上，他就不是看重该物品的价值。……社会的价值就是由货币支撑的诸多偏好的总体满足。" [36] 波斯纳为什么反对功利主义而倡导财富最大化呢？在波斯纳看来，基于自愿的市场交易模型而言，追求财富最大化要比古典功利主义更尊重个人的选择，经济自由可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义基础上的价值。财富最大化的目标与保护自主性的目标刚好一致。 [37] 在波斯纳看来，只有能够实际上拿出货币购买好处或者预防损失的人才有发言权。例如，对于一位几天没有吃饭的乞丐来说，获得一块面包的效用肯定很高，但因为他没有钱购买所以面包就对他没有价值。权利的变化也是如此，比如说现在有一项法案准备授予奴隶最基本的人权（生命、财产和自由），这些权利对于他们是宝贵的，但如果按照波斯纳的理论，只要奴隶主能够拿出足够的货币（高于奴隶实际上能够支付购买这些权利的货币），那么就可以阻止此项法案的通过，标准就是所谓的价值最大化。波斯纳牌号的法律经济学倾向于依赖一种新古典主义经济模式，这种保守主义将权利和义务化解到数学公式之中，他们认为，一个有效率的结果将实现社会财富的最大化，而财富最大化将产生最后的可行的社会安排。波斯纳认为，财富最大化原理的另一个含义是，那些没有足够收入能力来支持其甚至最低程度的体面生活的人们是无权言及分配资源的，除非他们被视作拥有财富的人的使用功能的一部分，如果一个人生来是弱智者，或者他对社会无所贡献，那么他便不存在获得社会支持的权利，尽管由于他的低能而无法自理是无可指责的。 波斯纳并不仅仅坚持"市场交易模型"，他也主张， 在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者。但关键在于由谁来决定将产权配置给对他来说价值最大的使用者。例如，我们认为，富人捐出一元钱给穷人肯定是能够提高效率的，但如果交易成本很高时，政府通过累进税制将富人的一块钱转移给穷人就是一种有效率的权利配置。 [38] 但是波斯纳要求重新配置权利的基础是"模拟市场对于资源的支配"，所谓模拟市场就是能够实际用货币或者财产对其权利评价的人，显然只有富人。这种情况下的权利配置只会把权利都配到富人那里去，其意识形态性显而易见。 波斯纳以货币的实际支出来界定权利的重要性实质上是 一种富人的经济学，因为富人拥有更多的财产或货币。财富最大化就是要将资源或者权利分配给能支付最高的价格的人，那些人必定是富人。 波斯纳为了避免效用概念的主观性而提出这种主张的，但掩盖不了他政治上保守主义的意识形态：仅仅既得利益者才有可能是最珍视权利的人。 波斯纳的哲学是实用主义的。 但是波斯纳主张的实用主义哲学却与他的保守主义有些冲突： " 我说的这种实用主义的态度是能动主义的（渐进的、 " 能办事的 " ），它既否定保守主义的'现有一切都最好'的说法，也反对命定论的'一切后果均非人所意图'的观点。这种实用主义相信进步，但又不自称能够界定进步；它相信深思熟虑的人类活动能够影响进步。……它是一种强调行动和改进的哲学 …… 除了强调可行、向前看和后果外，实用主义者 …… 都重视经验。" [39] 可以说，实用主义是改良主义的，是与自由放任政策和达尔文主义对立的 [40] ，而波斯纳的规范法律经济学采取财富最大化作为标准，是社会达尔文主义的。 科斯认为，法律追求的目标是"总的效果"。尽管在《社会成本问题》中的分析限于比较由市场衡量的生产价值。但是，科斯明确指出，"在解决经济问题的不同社会安排间进行选择，当然应在比此更广泛的范围内进行，并应考虑这些安排在各方面的总效应。正如弗兰克• H •奈特常常强调的，福利经济学的问题最终必然归结为美学和伦理学问题。"显然，科斯的"总的效果"并不是赤裸裸的货币最大化或者价值最大化，而且有伦理的内涵。 很多重要的法律经济学家并不把价值最大化作为法律追求的目标，而是赋予其社会的伦理的内涵，包括公平分配的观念。 Shavell 明确拒斥波斯纳的财富最大化 , 而将社会福利最大化作为规范标准。社会福利实际上就是社会欲求 [41] ，是一种理想，因而是可变的。"基于福利经济学的法律的经济分析并没有这样的倾向，尤其显著的是，它与那种认为在社会福利标准下的公平分配具有优势的观念无关。" [42] 社会福利的测量通常并不依循收入分配的重要性以求与之一致，这意味着法律规则对收入分配的影响将与它的评估无关。这样做的理由肯定不是因为收入分配是不重要的，而是考虑到法律规则对收入分配的影响将使我们的分析复杂化，而这种复杂化最终并不改变我们的结论。为什么已知收入分配具有重要性，而将收入分配考虑进来却不会改变我们的结论？答案是我们可以使用所得税和转让机制实现社会再分配。 [43] 首先，个人的效用概念 (utility) 或个人的福利概念 (well-being) 完全是普遍性的，可以包括他所关心的任何东西。第二，个人的效用是建立社会福利衡量标准的唯一依据，与该效用无关的因素都不在考虑之列。第三，并不存在首选的或客观的社会福利衡量标准。一位分析人士可以参考任何一个社会福利衡量标准，然后决定根据所选择的提高 [ 福利 ] 标准，得出什么样的社会政策将是可遵循的。第四，研究表明，很多社会福利衡量标准都反映了对分配公平（ distributional equity ）的偏好，产生这种偏好的原因是：社会福利在个体之间的公平分配将有利于导向其他方面的公平。第五，在任何一种社会福利标准下，通过所得税（和福利）制度实现分配公平都比其他社会政策要好。 [44] Schelling 说，所谓效率就是更好的代名词：关于替代性后果，一些替代性的状况或政策或计划是不是更好。"更好"有特殊的含义：作为结果，对于每一个相关的人是最好的，或者对于所有的确定的利益是较为平衡的。 [45] Cooter 也指出，从本质上说，经济学家用的正义概念通常与效率一致，经济学家之间关于正义的争论在于怎么解释效率概念。 [46] 效率概念实际上依赖于处于团体中的人的观念，而且是动态的，只不过是对于总量追求的改善。前面指出，可以通过税法实现分配正义。我们知道高税率会减少工作和投资，以至于减少社会财富的生产。按照边际效用递减原理，这样可以增加总效用。总效用比再分配前是增加还是减少依赖于再分配税率的高低。理想的税率应该使得税收在生产上的负面影响被再分配增加的效用所补偿。在现实中，效用是可变的。某一个时期可能更重视经济效率；而另一时期则重视收入的相对平均，标准都是总的社会福利。分配正义所实现的群体之间相对的平等好像与经济学的效率原则相悖 , 但是考虑到极端的不平等可能导致动乱 , 对穷人和富人都没有好处，因此基于民主判断的总效用的增加比 " 财富最大化 " 更有效率。法律经济学并没有预设某种固定的规范标准。如果将法律经济学的价值标准定位为动态的效率，那么科斯范式的法律经济学显然是一种改良主义。 结语 关于自然界或者社会的规律本身是没有意识形态的，但是我们怎么看待这些规律可能非常不同，特别是将这些实证的规律上升作为社会政策的规范时，其背后蕴含很强的意识形态。 Shavel l 针对人们强烈批评法律经济学中的政治偏见指出， 必须把 在某个领域中有影响的某个特定专家在其作品中明确表示的政治观念和政治主张与这个领域本身固有的政治主张区分开来。很明显，基于福利经济学的法律的经济分析并没有这样的主张， 尤其显著的是，它与那种认为公平分配在社会福利标准下具有优势（ virtue ）的观念无关 。 [47] 科斯范式不仅仅没有那种保守的"价值最大化"的法律价值目标，而且科斯命题包含了分配与效率两个方面。从有交易成本的科斯命题所得到的两个规范命题表明，科斯范式仅仅是一种理性选择理论：任何制度都是有成本的，我们应该具体问题具体分析，比较不同制度下的成本大小，目标是"总的效果"。尽管可能从科斯反对庇古传统中得出科斯反对政府规制而主张私人交易模式。但是，我们不能把科斯范式归为另一种像庇古一样的单向思维方式，好像"私人交易模式"是绝对好的。 如此理解科斯或许是因为"庇古的研究方法在现代经济学家头脑中根深蒂固。" [48] 当然，也包括法学家在内。科斯范式的根本改变是一种相互性思维，指向未来的改良主义。 Shavel l 在面对人们对法律经济学的批评时的观念可以说是法律经济学最基本的精神，"只有存在一个比经济分析家所持有的、更好的预测方法时，这才构成一个真正的批评。" [49] 当学者们发现某个理论或者制度有缺陷时当然是好事，但是这种批判性的思维不应夸大，因为任何有关社会问题的理论和制度都是有问题的，当你发现其缺陷时并不表明你找到了更好的理论或制度，因为把那个缺陷改正过来时，可能该理论或制度的好的方面也失去了，总的效果可能更糟。存在的不一定合理，但存在一定有存在的理由。当我们判断存在的是不合理的时，意味着我们能够通过有效的工具去实现更好的合理性，使其成为新的存在。当我们不能够通过有效的工具去实现这一目标时，我们不如待在目前"不合理"的存在中，尽管有些无奈，因为改变有时意味着更糟。例如，当我们谈到改革问题时常常把"要不要改革"、"怎么改革"与"改革的效果如何"分开，而在实效主义看来这三者是不可分的。因为要不要改革的问题是对于现状是否满意的问题，如果不满意意味着我们有更好的欲求，而更好的欲求能否实现是与改革的路径联系在一起的，改革的路径有一个预期的效果，这个预期的效果是指向更好的欲求的，而不是相反。最终的判断是改革以后的实际效果。所以改革时我们应该考虑改革的路径与预期效果，否则，很可能改革的结果使得我们的境况变得更糟，此时就不如不改。 经济学是理性选择的学科，法律经济学无非是要求法律制度的选择是理性的，是社会所欲求的，法律经济学是建立在改良主义哲学基础上的，显然是一种建构式的思维方式。但是波斯纳的整个法理学是批判式的。波斯纳以伏尔泰批判基督教的态度自称，伏尔泰当年只是抨击了基督教，而没有提出一个替代，伏尔泰对此的回答是"我从凶残的野兽口中救了你们，而你们却问我以什么替换这个野兽！" [50] 我认为，打破一个信仰是容易的，关键在于能不能找到更好的信仰，如果没有的话，让我们被"凶残的野兽"吃掉可能会更加幸福！
[ ① ] 麦乐怡所说的法律的经济分析所指的可能就是波斯纳牌号的法律的经济分析。
[②] 麦乐怡：《法与经济学》，孙潮译，浙江人民出版社， 1999 年。第 1-3 页。
[③] 一般称为实用主义法学或者工具主义法学。本人在《科斯命题的博弈特征与法律实效主义》（《中山大学学报》 2008 年第 1 期）首次提出，称为"实效主义法学"更符合创始人皮尔斯的精神。在本人即将发表的"实效主义系列"中将会从哲学、逻辑学、法学与经济学等领域系统阐释这一观念。
[④] 柯华庆：《科斯命题的澄清》，载于《思想战线》 2006 年第 2 期。该文分析了为什么称为"科斯命题"，而不是"科斯定理"。
[ ⑤ ] Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law , ( Cambridge , Mass. : Harvard University Press 2004).
[ ⑥ ] 另一入门教材为 A.Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics ,3nd ed.( Boston : Little, Brown, 2003) 。
[⑦] 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店， 1992 年， 第 71 页。
[⑧] 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店， 1992 年， 第 72-73 页。
[⑨] 张五常：《科斯定理的谬误》， 1999 年 10 月 12 日，张五常教授应北京大学中国经济研究中心的邀请在北京大学电教报告厅作的演讲。
[⑩] 巴泽尔：《产权的经济分析》，上海三联书店， 1997 ，第 159-163 页 。
[11] 休谟：《人性论》下册，商务印书馆， 1980 ，第 566 页。
[12] 斯密在写《国富论》前写过一本《法理学讲义》，后来由坎南编辑以《亚当 · 斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》发表。 科斯也把这一思想归于斯密。参见 张五常：《经济解释》， 易宪容、张卫东译，商务印书馆， 2000 年， 第 441 页。
[13] 坎南编：《亚当 · 斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，商务印书馆， 1962 ，第 35 页。
[14] 卢周来：《"科斯定理"与"产权明确"》，载于《穷人与富人的经济学》，海南出版社， 2002 ， 99-106 页。 从张五常的目的来看，张五常在特定时期对科斯定理的歪曲是有效果的，因为在计划经济一体化的时代，对私有产权的重要性的强调是必要的，骄妄 （矫枉） 必须过正。 1981 年，当香港大学经济系主任一职不久将会空缺时，科斯立即叫张五常申请。科斯认为张五常在香港的责任是向中国人传授经济体制运行的知识。（参见张五常：《经济解释》，商务印书馆， 2002 年， p490 。）科斯的经济运行知识无疑包括企业或者计划与市场两方面。但是，考虑到在改革开放之前中国是一统的计划经济和国有经济，张五常对科斯定理的歪曲产生的效果是好的。张五常自己很明白他所做的就是意识形态的工作。"在伟大的变革时期，经济学家可以成为意外的英雄。因为在这样一个时期，常常存在意识形态的真空，不论哪一个经济学家恰好拥有知识而填补了这种真空，都会造成这样一种错觉：好像是他促成了这种变革。（参见张五常：《经济解释》，商务印书馆， 2002 年， p491 。）
[15] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p6.
[16] 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店， 1992 年，第 151 页 、第 157 页 。
[17] 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店， 1992 年，第 71 页。
[18] 科斯： 《生产的制度结构》，第 157 页。
[19] 科斯： 《生产的制度结构》，第 157-158 页。
[20] 我们甚至可以设想传统法学特别关注分配功能是因为没有认识到交易成本问题。历史上，只有当科斯提出交易成本概念后才有法律的效率问题，康芒斯这样伟大的经济学家已经提出了最重要的交易概念，就是不知道交易是有成本的。
[21] Cooter, The Confluence of justice and efficiency in the economic analysis of law, in The Origins of Law and Economics, Parisi and Rowley(eds), Edward Elgar Publishing Limited, 2005. p225.
[22] Cooter and Ulen, Law and Economics, fourth edition, Addison-Wesley,p p 111-112.
[23] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004.p p107-109.
[24] 波 斯纳：《法律理论的前沿》，中国政法大学出版社， 2003 ，第 6 页。
[25] Cooter, Ulen. Law and Economics, fourth edition, Addison-Wesley, 2003.p.97.
[26] Avery Katz, Foundations of the Economic Approach to Law. Oxford University Press, 1998, pp.39-51.
[27] Avery Wiener Katz(ed), Foundation of the Economic Approach to Law. New York: Oxford University Press.1998, pp73-78.
[28] Avery Wiener Katz(ed), Foundation of the Economic Approach to Law. New York: Oxford University Press. p.80.
[29] 科斯：《生产的制度结构》，第 142 页。
[30] 科斯：《生产的制度结构》，第 181 页。
[31] 科斯：《生产的制度结构》，第 190-191 页。
[32] Avery Wiener Katz(ed), Foundation of the Economic Approach to Law. New York: Oxford University Press.1998, p.86.
[33] 科斯：《生产的制度结构》 ，第 1-24 页。
[34] 《邓小平文选》第三卷，人民出版社， 1993 年，第 373 页。
[35] 柯华庆：《多层次法律效率论》，载于《中国政法大学学报》 2008 年第 5 期。该文指出效率的多重性。
[36] 波斯纳：《正义 / 司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社， 2002 年。第 60-61 页。
[37] 波斯纳：《正义 / 司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社， 2002 年。第 66-67 页，第 89 页。
[38] 柯华庆：《累进税制的正义性论证》， http://www.yadian.cc/paper/9440/ ， 2009 年 5 月 26 日最后访问。
[39] 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社 2001 年，第 5 页。
[40] Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.pp28-29.
[41] 据不完全统计，萨维尔的这本小册子中涉及"社会欲求" (social desirable) 的词有 42 处之多。
[42] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p113.
[43] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p 2.
[44] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p 107.
[45] Schelling, Economic Reasoning and the Ethics of Policy in Katz. in Foundations of the Economic Approach to Law, Avery Katz (ed). Oxford University Press, 1998, p23
[46] Cooter, The Confluence of justice and efficiency in the economic analysis of law, in The Origins of Law and Economics, Parisi and Rowley(eds), Edward Elgar Publishing Limited, 2005. p226.
[47] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p113.
[48] 科斯： 《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店， 1992 ，第 305 页。
[49] Shavel l ,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p112.
[50] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社， 2002 年，第 44 页。 法天下期刊下载：法天下期刊：八月刊.chm 转载或引用本网内容须注明"转自 雅典学园"字样，并标明本网网址 http://www.yadian.cc/ |
| Posted: 30 Sep 2009 06:04 AM PDT
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| Posted: 30 Sep 2009 05:39 AM PDT
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| Posted: 30 Sep 2009 05:00 AM PDT 原作者Marina Noordin · 译者 Leonard · 阅读原文 2009年7月31日，19岁学生Ris Low赢得新加坡小姐选美比赛后冠。
不久后她接受访问，网络上出现访谈片段，许多人对她的英语能力不佳感到不满，无论是网站、博客、大众媒体或路人，对此事评价都正反不一。 有些人持负面看法： Sometimesjean认为既是国家形象大使，她应该不只有美貌而已：
Tanat并不满意赛果：
不过也有不少网络用户赞扬她有勇气参赛。 Singkengloon觉得没有人十全十美：
Sam指称，众多批评是出自于不安全感：
但无论是褒或贬，新出炉的新加坡小姐已为成全城热门话题，相较于前几年的赛事，本届活动也获得更多报导及目光。 译注：Ah Lian，即闽南语的「阿莲」，为早年当地中下阶层女性常取的名字，被引用指称教育程度低，举止粗俗，或是混帮派之人，男性则称为「Ah Beng」（阿炳、阿明）。现在被使用在喜欢夸张服饰与染发，说话夹杂闽南语与英语的年轻女性，类似台湾的「台妹」。 |
| Memo to White House Speechwriters Posted: 30 Sep 2009 12:28 PM PDT Feel free to insert this into President Obama's next speech: "There has been a lot of talk lately about taxing Cadillac health plans. Well, I have thought about this idea, and I have talked with my economic advisers, and we have decided that it indeed makes a lot of sense. "Now some of you may wonder whether endorsing this proposal breaks my pledge not to raise taxes on the middle class. After all, you don't need to be rich to drive a Cadillac, and you don't need to be rich to have a Cadillac health plan. So, hereafter, I will refer to them as Rolls Royce health plans. "Seriously, though: Yes, it is a tax increase on the middle class. When I said during the campaign that I would raise taxes only on the rich, I meant it. Or at least I wanted to mean it. But these damn economic advisers I have keep bugging me about the laws of arithmetic. And, you know, they are right. I am more interested in expanding entitlements than reigning them in, and so I don't have much choice but to raise taxes on the vast majority of Americans. If you think this Cadillac tax is the end of it, you just wait. "I also know that this tax offends some of my supporters in the union movement, who now enjoy the benefits of Cadillac health plans. But how much do you guys expect from me? I have already thrown you the bone of a completely unjustifiable tariff on Chinese tires, risking a trade war in the midst of a global economic downturn. You guys should be happy with that. Will you please get off my case? "Finally, I need to make an apology. No, not to Europe for Bush-era foreign policy this time. But to Senator McCain. During the campaign, I lambasted you for proposing to tax health insurance benefits. I knew at the time that your goals were laudable--to finance tax credits for lower income families and to reign in tax incentives for excessive insurance. And indeed your proposal was not very different from the tax on Cadillac plans being considered in Congress right now and that I will gladly sign into law. But the issue offered just too good of a sound bite to give up. Now that I am safely in the White House, however, I am man enough to admit that Senator McCain was right all along, and I was wrong. Gosh, it feels good to get that off my chest."  |
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不少读者对我那篇批评奥巴马医改的文章—《
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